Litigância de Má Fé no Âmbito do Processo Administrativo

Um Legislador Inibido?

“A reforma do direito processual administrativo, emergido após o novo CPC e um amplo debate doutrinário, assume nos seus aspectos normativos verdadeira especialidade em relação ao processo civil, constituindo um corpo normativo próprio, que ora se aproxima, ora se afasta do direito processual civil, segundo opções que se prendem com as particularidades do direito administrativo.”

Ora, não é novidade que o nosso contencioso anda quase de “mãos dadas” com processo civil, nesse sentido, no presente comentário iremos falar dos processos cautelares (uma matéria sobre a qual o processo civil também se debruça, no âmbito das providências cautelares ) e ver em que pontos se tocam, ou deveriam tocar, estes dois regimes.

De forma muito sucinta, podemos dizer que os processos cautelares têm como objectivo prevenir que determinado resultado prejudicial ocorra. Ou seja, não se trata de uma tutela principal, mas sim, instrumental. Antes de chegar ao cerne da questão do nosso comentário, façamos uma análise das características dos processos cautelares.

Supra referiu-se que o processo cautelar é instrumental face à tutela principal, em vista disso, de que forma é que isto se concretiza? Com a instrumentalidade, tem-se sempre a providência cautelar ordenada a um efeito através de uma decisão principal, sendo que, para se propor um processo cautelar, é necessário uma legitimidade para também intentar um processo principal, observe-se o artigo 112 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante abreviado para CPTA). Diria que o processo cautelar está numa co-relação com o principal e a maior prova de tal ocorrência está presente no art. 123º que nos fala em caducidade das providências quando não é intentada uma acção principal, mas deixemos o desenvolvimento desta particularidade da matéria ser tratada adiante.

Uma segunda característica dos processos cautelas será a sua sumariedade. A parte não tem de fazer prova exauriente dos factos. O resultado é fundado no conhecimento sumário - “sumário cognitio”. O tribunal não tem de ter a certeza de que o direito existe, tendo a parte apenas de fazer prova de uma aparência boa do direito. Porquê? Uma vez que existe uma certa urgência nos processos cautelares, não há tempo suficiente para uma investigação exauriente de provas, o juiz atinge convicção de probabilidade, então, a prova que se exige ligada à probabilidade, é a prova “prima facie”: prova de primeira aparência. Passamos (ou não) de um prova de primeira aparência para um juízo de maior certeza com a tutela principal. Não é que não possamos falar de certeza quando estamos em sede de processos cautelares, mas essa certeza resume-se à probabilidade da existência de direito e não a certeza de confirmação da existência desse direito. Questão que agora se levanta e que nos leva a falar da terceira característica das providências cautelas - a provisoriedade - é a seguinte: e quando o juiz adquire um grau de certeza ao nível que atingiria na tutela principal? E quando o requerente apresenta as provas suficientes, mesmo que julgue ser sumárias, mas que afinal sejam bastantes para atingir uma certeza absoluta? 

Com a provisoriedade existe a possibilidade de mais tarde o tribunal mudar de ideias e alterar a decisão tomada na providencia cautelar (art. 124º CPTA), ou seja, o tribunal não pode dar carácter definitivo a uma situação que ainda tem de ser explorada em sede principal, até porque, como já acima foi dito, em âmbito de processo cautelar temos apenas provas sumárias. Contudo, isto parece não fazer sentido quando se trata de processos cuja prova já é bastante para alcançar uma certeza relativamente àquela matéria, ou seja, não se justifica, a nosso ver, que a partir do momento em que há uma certeza, a decisão de tal processo cautelar não se afigurar como definitiva, daí acima ter-se utilizado a expressão “(ou não)” relativamente à diferença de certeza adquirida entre o processo cautelar na passagem para a acção principal. Para sustentar esta opinião iremos basear-nos em dois factos: a existência do princípio da economia processual e o princípio da gestão processual, e ainda, a inversão do contencioso existente na matéria de providências cautelares tratada no nosso código processo civil ( futuramente abreviado para CPC).

O que é o princípio da economia processual? Este princípio, fala-nos de uma economia de meios, ou seja, deverá obter-se o máximo de resultados possíveis com o menor esforço processual, dispensando, para esse efeito, atos inúteis. Quanto ao segundo principio, o da gestão processual, encontramos um conjunto de faculdades atribuídas ao juiz que lhe permitem decidir como o processo se irá desenvolver, a sua tramitação (este, é refletido no artigo 7º-A CPTA).

Invocando agora, o grande amigo do contencioso, no artigo 547º CPC, encontramos autonomizado o princípio da adequação formal. Diz-nos este artigo: “O juiz deve adotar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo.”

Infelizmente, este princípio não se encontra autonomizado no CPTA, podendo, no máximo ser extraído do artigo 7º-A. Embora tal autonomização, fosse desejável, não acaba por se tornar um grande problema, podendo ser contornado pela aplicação supletiva do CPC, tal como refere a professora Ana Celeste Carvalho. O que já não é contornável e que, acaba por ser uma falha no contencioso administrativo quando comparado com o processo civil, é a falta de possibilidade de inversão do contencioso: aqui, começa então, a questão principal deste comentário.

A inversão do contencioso, no âmbito do processo civil vem estipulado no artigo 369º, sendo uma exceção à regra geral do 364º - “Exceto se for decretada a inversão do contencioso, o procedimento cautelar é dependência de uma causa”. A inversão do ónus da prova, permite ao requerente ficar então dispensado de propor a acção principal, ficando o encargo à responsabilidade do requerido impugnar o direito que foi acautelado. Como é que isto se procede? O artigo 369º dá-nos três requisitos cumulativos: primeiramente, que a matéria de facto provada no procedimento cautelar faça o juiz chegar a uma conclusão segura e convicta da existência do direito, ainda, o objetivo da providencia decretada seja do mesmo âmbito, natureza, que a desejável na composição definitiva do litígio e, por fim, tal inversão do contencioso tem de ser requerida. Tal inversão foi implementada com a reforma de 2013, pela lei nº41/2013, com o objetivo, então, da providência cautelar se transformar numa verdadeira decisão definitiva do litígio, excecionando-se, assim, as regras da instrumentalidade e da provisoriedade. É de fácil compreensão o porquê desta reforma uma vez que são frequentes as vezes em que o que é provado nas acções principais, são as mesmas provas já antes dadas, o objeto da acção é sempre o mesmo, os elementos acabam por ser repetidos, então, precisamente pela salvaguarda do princípio da economização e da gestão processual, quando assim é, não se justifica interpôr nova acção. Ora, esta é uma realidade que não afeta só o processo civil, mas também o nosso contencioso, e assim sendo, parece-me injustificável que na reforma de 2015 ao CPTA tal regime não tenha sido transposto para este código, uma vez que facilita o tramite processual em todos os aspectos.

O que temos no contencioso não é propriamente uma inversão do contencioso, mas sim, uma possibilidade de convocação do processo cautelar em processo declarativo. A grande diferença entre a convocação e a inversão do contencioso é que, no segundo, cabe ao requerente pedir para haver tal inversão, a passo que na convolação esse passo é dado pelo próprio juíz. No entanto, cumpre referir, que nem sempre houve esta possibilidade, analisemos então, o antigo artigo 121º CPTA antes e depois da reforma de 2015:

 “Quando a manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, permita concluir que a situação não se compadece com a adopção de uma simples providência cautelar e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal.” 

“Quando, existindo processo principal já intentado, se verifique que foram trazidos ao processo cautelar todos os elementos necessários para o efeito e a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva o justifique, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal, proferindo decisão que constituirá a decisão final desse processo.”

Posto isto, tal como diz o professor Mário Aroso de Almeida, após a reforma de 2015 este regime foi muito flexibilizado, deixando de haver o requisito da urgência e da não compadecia com o regime simples da providência cautelar, para um regime mais simples, que dá uma discricionariedade maior ao juiz de, mesmo se tratando de uma situação simples, complexa, urgente ou não urgente, de antecipar a decisão de mérito. Com a reforma, este artigo passou a ser uma maior garantia dos direitos, liberdades e garantias mas também vem preencher o principio da economia processual que falei à pouco, sendo que, obviamente acautela muito melhor as partes envolvidas pois a decisão de antecipação do juiz não tem de ser apenas no caso da decisão final ser favorável ao requerente, mas também pode ser contra o mesmo e aqui parece-me que o CPTA ganha ao CPC, visto que no segundo, a inversão do contencioso tem de ser pedido pelo  próprio requerente. No entanto, e porque nem tudo é um mar de rosas, o facto de haver a frase: “Quando, existindo processo principal já intentado(…)” parece ser um grande obstáculo a tudo aquilo que se pretende concretizar e que seria possível  se ao invés de se ler “principal” se lesse “cautelar”. Isto é, de facto a possibilidade de poder haver uma convolação mais agilizada foi algo positivo que a reforma 2015 trouxe e que, nos termos que deveriam ser utilizados, ficaria até um passo à frente do CPC como já foi concluído, no entanto, o facto de ter esta redação, a meu ver, incompreensível, deixa esta questão numa zona cinzenta pois: se por um lado o juiz pode antecipar a decisão final só o poderá fazer quando já está intentada um processo principal,  isto soa um pouco paradoxal pois se o objetivo é precisamente a economia processual, haver uma boa gestão processual, “poupar-se” tempo com atos inúteis e dispensáveis, o facto da antecipação estar dependente de haver uma acção principal parece uma grande falha, havendo uma incongruência entre o objetivo de flexibilização (que, atenção, apesar de ser maior do que o previsto anteriormente da reforma, continua a ser muito aquém do desejável) e o que efetivamente ficou estipulado. 

Leia-se agora o artigo 123/1/c: “Os processos cautelares extinguem-se e, quando decretadas, as providências cautelares caducam (…) Se esse processo findar por extinção da instância e o requerente não intentar novo processo, nos casos em que a lei o permita, dentro do prazo fixado para o efeito (…)”. 

Lendo “não intentar novo processo” mais uma vez, reforça a ideia de que tem se colocar um processo principal.

Em suma, concluindo e agora remetendo para o título deste comentário, parece-me que o legislador foi um pouco inibido e que o resultado da reforma do CPTA neste âmbito da matéria ficou aquém do que poderia ter trazido, apresentando uma agilização do processo mas que pouco prático quando comparado com o seu amigo CPC, que já nos apresenta uma solução bastante flexível, prática e benéfica para todas as partes. Sendo que a redação dos artigos mencionados deveria, então, ter sido:

Artigo 121

Decisão da causa principal

1. Quando, existindo processo cautelar já intentado, se verifique que foram trazidos ao processo cautelar todos os elementos necessários para o efeito e a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva o justifique, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal, proferindo decisão que constituirá a decisão final desse processo.

(…)

Artigo 123

Caducidade das providências

1. Os processos cautelares extinguem-se e, quando decretadas, as providências cautelares caducam, com exceção do disposto no artigo 121: (…) 

O restantes números de ambos os artigos permaneceriam iguais, mas com as referidas alterações, no artigo 121 já encontraríamos um regime ainda mais aberto e muito semelhante ao do CPC e por sua vez, no artigo 123 as situações de extinção e caducidade permaneceriam as mesmas mas com a ressalva do artigo 121, que seria a exceção à alínea do 123/1/C - o requerente não teria que intentar novo processo pois o juiz, ainda em âmbito de processo cautelar faria a condolação e não se trataria propriamente de uma extinção ou caducidade mas sim uma hipótese de uma continuidade à decisão proferida em cede de processo cautelar. Quanto aos restantes casos, em que o juiz necessita ainda de um processo principal, seja porque razão for, ficaria seguro o artigo 123/1/c, em especial, mas sim como todas as restantes alíneas. 

Bibliografia

https://docentes.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/ACC_MA_31528.pdf

Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 4ª edição, Almedina, 2017

Pereira da Silva, Vasco, O Contencioso Administrativo No Divã Da Psicanálise, Ensaio Sobre As Ações No Novo Processo Administrativo, 2.ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, 2009.

Pais de Amaral, Jorge Augusto, Direito Processual Civil, 12ª edição, Almedina, 2016

Joana Guimarães

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