Poderes de pronúncia do juiz e respectiva delimitação no contexto dos
pedidos de condenação à prática do acto devido (em específico a redução da
discricionariedade a zero)
Introdução
O
CPTA estabelece, no artigo 66 e seguintes do CPTA, o regime da condenação à
prática do acto devido, o que pressupõe, desde logo, que haja um acto
ilegalmente omitido ou recusado (66/1). O que está subjacente a estes casos é ,
ou uma situação de inércia ou
silêncio, em que a administração pública não chega sequer a pronunciar-se (67/1/a)),
incumprindo respectivo dever de decisão (art.º 13 do CPA), ou seja, quando não
se tenha pronunciado dentro do prazo legal (art.º 128 e 129 do CPA); as situações em que a mesma se recusa a
apreciar o requerimento, ou seja, não há silêncio mas também não há uma decisão
que se reporte ao conteúdo do mesmo (67/1/b) 2ª parte). Neste caso há dois
sub-cenários, uma vez que esta recusa “tanto se pode basear em motivos de ordem
formal, como em considerações que envolvam a formulação de juízos valorativos
quanto à oportunidade de decidir”[1]; os
casos em que a Administração indefere o
requerimento apresentado (art.º 67/1/b/1ª parte), isto é, a administração
pública recusa-se à proceder à introdução da modificação jurídica na ordem
jurídica requerida pelo interessado. Aqui já há um acto administrativo, há um
conteúdo decisório, mas que porém não corresponde de todo ao que é solicitado
porque há uma negação, uma recusa da administração em praticar o acto que lhe
foi requerido (66/1/b), 1ª parte); O último cenário é o da insatisfação, ou a contrario, da satisfação parcial da
pretensão do interessado (art.º 67/1/c). Nestes casos, há um acto de conteúdo
positivo, há uma decisão de mérito sobre a pretensão do particular, no sentido
de lhe atribuir o que este requere, que porém não constitui uma decisão
integralmente satisfatória dessa pretensão porque apenas em parte a administração
pública concede o que lhe é solicitado.
Este regime vem alterar a ideia tradicional
de que, para garantir uma efectiva separação de poderes (consagrada no art. 3
do CPTA e 111/1 da CRP) , os tribunais administrativos deveriam abster-se de
uma pronúncia sobre a actuação administrativa pela positiva, sendo esta restrita a uma “intervenção de sentido negativo sobre o exercício de poderes
administrativos, que se esgotasse na eliminação da ordem jurídica das
manifestações de poder ilegalmente emitidas pela Administração.”[2].
Porém, uma tal limitação aos poderes dos
tribunais constituiria uma “amputação” ao poder e dever dos tribunais de
garantir uma tutela jurisdicional efectiva e adequada dos direitos dos
particulares consagrada também na CRP no
art. 268/4 e 20 e no CPTA no art. 2º . Como estatui o art. 3/1 do CPTA, os
tribunais vêem-se incumbidos do dever de fazer cumprir a lei e “julgam do
cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a
vinculam”, porém, não julgam da conveniência ou da oportunidade da sua
actuação, uma vez que isso já colidiria com competências e poderes da última e
violaria o já referido princípio da separação de poderes. Essencialmente, como
observa o Professor Vasco Pereira de Almeida, este regime constitui “uma das
principais manifestações da mudança de paradigma na lógica do Contencioso
Administrativo que, ao passar de mera anulação para a plena jurisdição, deixa
de estar limitado na sua tarefa de julgamento(...).”[3]. Prova
dessa plena jurisdição, é também o facto de se proibir a devolução da questão ,
já que, caso se revele procedente a pretensão do particular, o processo deve
culminar com uma sentença de condenação à prática de um acto administrativo. Tanto
é assim, que foi expressamente previsto o convite a aperfeiçoamento pelo
tribunal, caso o particular tenha deduzido erroneamente um pedido de impugnação
e não de condenação no caso previsto no art. 51/4 do CPTA (em conjugação com o
art. 67/1/b)).
Além disso há que salientar que regime é de matriz subjectivista porque, como foi
dito acima e como estatui o nº1 do art. 72 do CPTA, o tribunal “não se limita
a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou
declarando nulo o eventual ato de indeferimento” , este primeiro órgão tem de
se pronunciar sobre a própria pretensão
material do interessado e impor a prática do acto devido, seguindo a lógica
do art. 66/2 do CPTA.
Poderes de pronúncia
O art. 71 do CPTA
consagra uma diferente graduação dos poderes de pronúncia do tribunal, por
relação à forma como estão previstos na lei os deveres da administração pública
e o âmbito de discricionariedade de que a mesma dispõe ou não ( aferida em
abstracto no caso dos actos estritamente vinculados e em concreto no caso da
discricionariedade reduzida a zero). Ou seja, os poderes de pronúncia são
definidos pela lei, “consoante o grau de concretização com que o dever de
actuar da Administração (...) resulte das normas jurídicas aplicáveis.”[4]. O professor Mário Aroso de Almeida descreve
estes processos de condenação como “processos
de geometria variável” uma vez que o alcance com que são emitidas as
pronúncias do tribunal “varia”.
E
quais são os termos dessa variabilidade? Do ponto de vista do próprio conteúdo
da sentença e dos poderes de pronúncia do tribunal há 4 cenários:
1º Vinculação
directa da administração- actos em que o próprio conteúdo se encontra
estritamente vinculado ou seja, tratam-se de actos cujo conteúdo esteja
pré-determinado, num sentido que abrange não só a lei mas também contratos ou
outros instrumentos dos quais resulte a obrigação de actuar[5] no
sentido de proferir um acto com esse determinado conteúdo.
2º Redução
da discricionariedade a zero- quando apesar de, em abstracto, nos
encontrarmos numa área de discricionariedade da administração, pela apreciação
do caso em concreto, identifica-se apenas uma solução como legalmente possível.
Ou seja, o tribunal determina pela positiva o acto devido no caso concreto.
3º Determinação
de parâmetros a observar- encontrando-se o acto numa área que envolva a
formulação de valorações próprias da actividade administrativa, o tribunal deve
apenas delimitar pela negativa os actos que se encontram vedados à mesma quando
esta reexercer o seu poder de decisão. Ou seja, esse exercício deve coadunar-se
com um dever de não reincidir nas ilegalidades cometidas.
4º
Condenação genérica à prática de
qualquer acto- são os casos em que não é possível ao tribunal determinar
quaisquer especificações quanto ao conteúdo do acto a
praticar. Isto sucede, nomeadamente, porque houve uma situação de
inércia ou omissão de decisão e o tribunal não tem elementos suficientes para condená-la
em termos mais “específicos” ou, nos casos de recusa, porque foi infundadamente
invocada a existência de questões prévias que o tribunal conclui que não
existiam.
Nestes casos, não há elementos suficientes
para que tribunal se pronuncie em termos que vão além de obrigar a
administração a pronunciar-se sobre o mérito da questão porque, tratando-se
novamente de questões que envolvem valorações que se inserem no âmbito da
actividade discricionária da última , o primeiro não se pode substituir à
mesma.
A regra é que, tratando-se de actos que se
insiram no âmbito do exercício de poderes discricionários da administração
pública , com a excepção das situações de “redução da discricionariedade a
zero”, o tribunal deve proferir uma sentença genérica, não podendo, “em regra,
substituir-se à Administração na determinação do sentido concreto da decisão a
adotar(...).”[6] . Isto
é, o que é sindicável quando falamos de poderes discricionários da
administração (que se encontrem dentro da respectiva margem de livre apreciação
e prerrogativa de avaliação), são os
limites internos a essa mesma actividade discricionária ie. os aspectos
vinculados (a competência, forma, pressupostos de facto, adequação ao fim
prosseguido e o respeito pelos
princípios gerais dos arts. 6º a 10 do CPA)[7].
Discricionariedade reduzida a zero
Como
já foi dito acima, nestas situações o caso concreto só permite identificar uma
solução como a legalmente possível (71/2 a contrario). Estes casos podem
ocorrer em 4 situações:
a a)
A primeira situação surge da ideia de
autovinculação da Administração.
Se a administração
pública já decidiu num determinado sentido “quer através da definição prévia
dos critérios a adoptar, quer mediante a criação de uma expectativa jurídica ou
a constituição de um precedente”[8], não
teria lógica, face aos princípios da proteção da confiança, da igualdade (art. 13
da CRP) e da segurança jurídica(art. 2º da CRP), que a mesma viesse num momento
posterior desvincular-se.
b) Outra situação
que também decorre desta ideia de autovinculação é a situação em que administração pública assumiu previamente
determinadas posições jurídicas no decurso do procedimento em causa, posições
essas que têm força vinculativa e portanto condicionam as actuações
administrativas subsequentes. Esses procedimentos podem ser direccionados à
prática de um acto administrativo ou à formação de um contrato. O exemplo de
uma destas situações é aquele em que há um concurso e, apesar de o acto de
adjudicação ao primeiro concorrente ser anulado (por questões que se reportam a
este sujeito), a graduação que foi feita mantém-se em relação aos outros
concorrentes e a administração pública pode ser condenada a adjudicar o
contrato ao segundo concorrente[9].
c c) Há casos em que nos deparamos com um
“preenchimento particularmente intenso da norma que concede o poder
discricionário”[10], de tal
modo que, não podemos descortinar outra solução legalmente possível.
d d)
Nas situações em que a violação de
princípios da actividade administrativa seja ostensiva, quando as restantes
soluções sejam em concreto inviáveis ou quando haja um erro manifesto de
apreciação.
Estes erros manifestos
de apreciação são concretizados em dois exemplos: “quando a administração
qualifica de modo grosseiramente erróneo uma realidade fáctica como correspondendo
a um conceito indeterminado ou efectua uma ponderação de interesses numa
decisão discricionária de forma ostensivamente desrazoável.” [11].
[1]MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 3ª edição ,Almedina, Coimbra,
2017 p. 322
[3] VASCO
PEREIRA DA SILVA,
O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo,
2a. edição, Almedina, Coimbra, 2009. p. 377
[4]MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 3ª edição ,Almedina, Coimbra,
2017 p.
100
[5] cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/ CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao CPTA, 4ª edição, Almedina,
Coimbra, 2017, p. 494
[6] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/ CARLOS ALBERTO FERNANDES
CADILHA, Comentário ao CPTA, 4ª
edição, Almedina, Coimbra, 2017 p. 489
[9] Apesar de uma situação com esta descrição ter já sido
decidida de outro modo no Ac do TCA Sul de 26 de Outubro de 2006, merecendo as
críticas feitas a esta decisão (in Mário
AROSO DE ALMEIDA / FERNANDES CADILHA op. cit. p.
501) a nossa total adesão.
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