O efeito suspensivo automático do artigo 103.º-A CPTA

O efeito suspensivo automático do artigo 103.º-A CPTA

Inês Amorim Ferreira, n.º 24401

I. Enquadramento e pressupostos de aplicação

A Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de dezembro (Diretiva Recursos) impôs aos Estados Membros o estabelecimento de um efeito suspensivo automático na decisão de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente, sobre a qual se reage contenciosamente até que o Tribunal se pronuncie sobre o pedido formulado. O artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), no âmbito dos processos que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação, vem assegurar que o contrato não pode ser celebrado, ou suspendido, se já celebrado, antes da oportunidade do interessado obter a pronúncia do Tribunal sobre esse pedido.

Esta disposição complementa o período de standstill (que impede a entidade adjudicante de celebrar o contrato imediatamente após o termo do procedimento adjudicatório e permite aos interessados disporem do tempo suficiente para avaliarem a legalidade do ato de adjudicação), uma vez que se consagra um verdadeiro direito de beneficiar de um prolongamento automático do efeito suspensivo sempre que, no decurso deste, seja deduzida uma pretensão contenciosa (principal ou cautelar) contra o ato de adjudicação [1].

Até à reforma do CPTA de 2015, a Diretiva Recursos, não tinha sido transposta, pelo que o Supremo Tribunal Administrativo recorria ao artigo 128.º do CPTA, segundo o qual, tendo sido requerida a suspensão da execução do ato de adjudicação, a entidade adjudicante podia apresentar, em juízo, uma resolução fundamentada onde alegava que o diferimento da execução do ato de adjudicação era prejudicial para o interesse público. Ora, o legislador europeu, com a aprovação da Diretiva pretendia que essa ponderação de interesses em análise coubesse, não à entidade requerida, mas sim ao Tribunal [2].

No atual artigo 103.º-A do CPTA, o legislador português foi além das exigências da Diretiva já que o efeito suspensivo automático passa a poder operar num momento em que já tenha ocorrido a celebração do contrato, o que possibilita a suspensão, não apenas do ato impugnado, mas também da execução do contrato, se já outorgado [3]. Assim, entende-se que não será a dedução do pedido impugnatório que provoca o efeito legal suspensivo, mas sim a citação da entidade demandada e/ou dos contrainteressados [4], uma vez que é a partir desse momento que estes tomam conhecimento da ação impugnatória que foi proposta contra eles (artigo 219.º/1 do Código Processo Civil). Também, para que se produza o efeito suspensivo automático, como o número 1 do artigo 103.º-A do CPTA não estabelece limite temporal para a impugnação, nada impede que a impugnação seja deduzida já depois do período de standstill (previsto no artigo 104.º/1 alínea a) do Código Contratos Públicos), mesmo quando a entidade adjudicante não está obrigada a respeitar este período [5].

Efetivamente, o efeito suspensivo automático, funciona como um termo suspensivo de natureza processual que acresce ao termo que decorre do período de standstill. Deste modo, enquanto que o artigo 2.º/3 da Diretiva apenas impõe que a entidade adjudicante não pode celebrar o contrato antes de um tribunal se pronunciar, o legislador português vai mais longe e estando a entidade adjudicante submetida ou não ao período standstill, assume o reforço da tutela dos concorrentes ao adjudicatório, para além do que decorreria da Diretiva [6].

II. Levantamento do efeito suspensivo automático

            O número 2 do artigo 103.º-A do CPTA estabelece que a entidade demandada e/ou os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo. Fundamental, neste âmbito, é o grau dos prejuízos ou das consequências decorrentes desta suspensão. Efetivamente, o legislador exige, para o levantamento do efeito suspensivo automático, um grave prejuízo para o interesse público ou desproporção das consequências lesivas e fá-lo depender de um juízo de ponderação de danos, colocando-se num prato da balança os danos ou prejuízos causados com a manutenção do efeito suspensivo e noutro os danos ou prejuízos causados com o levantamento do efeito suspensivo – sendo que só se deveria decidir pelo levantamento quando os danos com a manutenção fossem superiores, no contexto global do caso concreto, aos segundos [7]. Ora, assim, a regra é a de que o efeito suspensivo automático só poderá ser levantado em situações excecionais pelo que se deve atender ao grau dos prejuízos ou das consequências decorrentes da suspensão de efeitos pré-determinados pela lei [8].

A remissão para o número 2 do artigo 120.º faz-nos crer que o juiz deve formular um juízo relativo entre a situação da impugnante e os interesses públicos ou privados que se lhe contrapõem. Assim é, que, não se trata de estabelecer um mero ónus de alegação já que, numa interpretação conjugada com número 4 do mesmo artigo, o levantamento do efeito suspensivo só pode ser decretado quando se verifique, comprovadamente, que da manutenção desse efeito resultaria um desequilíbrio desproporcionado entre os interesses envolvidos em desfavor da entidade demandada ou dos contrainteressados [9].

A questão surge a propósito do conteúdo do pedido de levantamento do efeito suspensivo e se o tribunal apenas pode ou deve atender a danos dessa valia ou gravidade do lado da entidade demandada ou dos contrainteressados, confrontando-os com os danos invocados pelo demandante, ou se, pelo contrário, do lado da entidade demandada e contrainteressados, são invocáveis quaisquer danos. Ora, relativamente a esta problemática de ponderação do número 4 com o número 2 do artigo 103.º-A do CPTA, Rodrigo Esteves de Oliveira faz três apontamentos que nos parecem relevantes para a sua compreensão: 1) a de que a ideia do legislador terá sido a de replicar uma solução próxima da que decorre do artigo 128.º do CPTA, em que só se admite o levantamento da proibição provisória mediante resolução fundamentada, quando o diferimento da execução seja gravemente prejudicial para o interesse público e fazendo com que fossem considerados à ponderação do número 4 os danos que se subsumissem ao número 2; 2) a de que, salvo se s tratar de um pequeno lapso, não se percebe a remissão para o artigo 120.º/2 do CPTA, uma vez que o próprio artigo 103.º tem como critérios os que já se encontram enunciados no número 4; e 3) a de que a jurisprudência tem entendido que, em regra, não relevam os danos do demandante associados à perda da possibilidade de ser o adjudicatário e à perda dos benefícios decorrentes da adjudicação e celebração do contrato, por se tratarem de danos invocáveis por qualquer concorrente,  pelo que valeria um critério de especialidade de prejuízos em que só seriam atendíveis os prejuízos extraordinários que não se reportem à mera investidura do demandante na posição de concorrente ou de adjudicatário [10].

Relativamente aos prazos dentro do qual deve ser apresentado, pela entidade demandada e/ou contrainteressados, o pedido do levantamento do efeito suspensivo, deve entender-se que, em regra, o efeito suspensivo se mantém enquanto perdurar o processo jurisdicional, cessando com a decisão definitiva, seja em primeira instância, por se ter formado caso julgado, seja em instância de recurso se a sentença do tribunal administrativo de círculo for impugnada perante tribunal superior [11]. O artigo 2.º/3 da Diretiva Recursos, em conformidade com o já afirmado, dispõe que o efeito suspensivo destina-se a assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes dos tribunais terem tomado uma decisão sobre o pedido de impugnação. Da interpretação conjugada do número 1 do artigo 103.º-A do CPTA, com o número 1 do artigo 103.º-B do mesmo códice, resulta que as medidas provisórias só são aplicáveis no âmbito de processos intentados contra outros atos pré-contratuais e não contra um ato de adjudicação, o leva a crer que o legislador optou por substituir a adoção de medidas provisórias pelo efeito suspensivo ex lege; contudo, o número 2 consagra uma cláusula de salvaguarda  permitindo que a entidade demandada ou os contrainteressados possam requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo [12].

Bibliografia:

[1] Silva, Duarte Rodrigues, O Levantamento do Efeito Suspensivo Automático no Contencioso Pré-Contratual in Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo e Arbitragem, número 1, 2016, p. 4;

[2] Para exposição mais aprofundada: Almeida, Mário Aroso, Arts. 128.º do CPTA: realidade e perspetivas, in Cadernos de Justiça Administrativa número 93, pp. 6-8;

[3] Almeida, Mário Aroso, Manual de Processo Administrativo, 2016, p. 134;

[4] Caldeira, Marco, A impugnação de atos no novo CPTA: âmbito, delimitação e pressupostos, in Comentário à Revisão do ETAF e do CPTA, 2016, p. 270; e, em sentido contrário, Cadilha, Carlos Alberto Fernandes e Almeida, Mário Aroso, Comentário ao Código de Processos nos Tribunais Administrativos, Almedina, p. 838 quando referem que o efeito suspensivo está associado à impugnação independentemente de qualquer outra formalidade sendo que o que sucede é que a obrigação não executar o ato de adjudicação opera a partir do momento em que  entidade demandada tome conhecimento da propositura da ação;

[5] Cadilha, Carlos Alberto Fernandes e Almeida, Mário Aroso, Comentário ao Código de Processos nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, p. 838;

[6] Para mais desenvolvimentos, Cadilha, Carlos Fernandes e Cadilha, António, O Contencioso Pré-contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos, pp. 78-80;

[7] Oliveira, Rodrigo Esteves, A Tutela “Cautelar” ou a Provisória Associada à Impugnação da adjudicação de Contratos Públicos, in Cadernos de Justiça Administrativa (CJA), número 115, p. 23;

[8] Silva, Duarte Rodrigues, O Levantamento do Efeito Suspensivo Automático no Contencioso Pré-Contratual in Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo e Arbitragem, número 1, 2016, p. 11;

[9] Cadilha, Carlos Alberto Fernandes e Almeida, Mário Aroso, Comentário ao Código de Processos nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, p. 845;

[10] Oliveira, Rodrigo Esteves, A Tutela “Cautelar” ou a Provisória Associada à Impugnação da adjudicação de Contratos Públicos, in Cadernos de Justiça Administrativa (CJA), número 115, p.; e, criticando a jurisprudência,  Caldeira, Marco, A impugnação de atos no novo CPTA: âmbito, delimitação e pressupostos, in Comentário à Revisão do ETAF e do CPTA, 2016, pp. 10-17;

[11] Cadilha, Carlos Alberto Fernandes e Almeida, Mário Aroso, Comentário ao Código de Processos nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, p. 841;

[12] Com entendimento diferente, Oliveira, Rodrigo Esteves, A Tutela “Cautelar” ou a Provisória Associada à Impugnação da adjudicação de Contratos Públicos, in Cadernos de Justiça Administrativa (CJA) sustenta que o prazo deve corresponder ao da contestação.