O caráter subsidiário da intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias: Um caso de pragmatismo do CPTA.

Proponho, neste artigo, proceder a uma análise do preceito 109/1 do CPTA.

Estamos no âmbito da intimação para a proteção de Direitos, Liberdades e garantias. Cumpre, desde já, referir que no âmbito deste artigo será, tal como aponta Mário Aroso de Almeida, mais alargado que o do 20/5 da CRP. [1]

Relativamente aos pressupostos da intimação temos a legitimidade passiva estabelecida nos termos do 109/1 e 2 do CPTA. A sua finalidade será sempre a adoção, por parte do réu, de uma conduta positiva ou negativa.

Por fim, não pode ser “possível” ou “suficiente” o decretamento provisório de uma providência cautelar.

Tal como aponta Mário Aroso de Almeida, será possível ficcionar um caso em que a providência cautelar não resolve um problema de defesa de Direitos, Liberdade e Garantias.[2]Imagine-se que temos um caso em que é proibida ilegalmente uma manifestação de um grupo ecologista marcada para o aeroporto, aquando da chegada de um grupo de oradores de uma conferência sobre as vantagens dos combustíveis fósseis. Se fosse emitida uma providência cautelar que permitisse a manifestação, mesmo que no processo principal fosse dada procedência à proibição da manifestação, esta sentença seria inútil pois o objeto da providência já se “consumiu”.

Neste sentido, e sendo requisito da providência cautelar a utilidade da sentença a proferir no processo principal(112/1 CPTA), aquela não será, à partida, o meio adequado para a defesa do direito de manifestação na medida em que não é juridicamente possível.

Se, nestes casos, será possível compaginar um exemplo em que o termo “possível” tenha utilidade, será mais difícil, no meu entender, descortinar um caso em que a providência cautelar não seja “suficiente” e que a intimação seja um meio eficiente.

Isto porque se a intimação tem, num caso em abstrato, como objeto a impugnação de um ato administrativo, a providência cautelar correspondente terá que ser a da suspensão de eficácia do ato o que, em termos práticos, terá o mesmo efeito. Não consigo prever um caso em que os efeitos precários dos casos do 112/2 sejam insuficientes, face a uma ação definitiva, até à decisão de um processo principal.

No entanto, e passado este pequeno preciosismo, conclui-se que existe utilidade na criação do pressuposto da parte final do artigo 109/1. Cumpre, agora, analisá-lo à luz dos preceitos constitucionais.

Para esta análise proponho que se parta de um conceito-chave que será o do efeito útil da decisão do processo principal de uma providência cautelar. Este conceito leva-nos à distinção apresentada por Mário Aroso de Almeida entre irreversibilidade jurídica e irreversibilidade fáctica.[3]

Nesta segunda (que será o exemplo de um aluno que, através de um processo cautelar, consegue entrar na faculdade) não afastará a utilidade de um futura sentença: Imagine-se que, na sequência do processo principal, era impugnado o ato que deferiu a candidatura. A licenciatura que estava a decorrer não seria reconhecida e a sentença teria efeitos. Ora, assim sendo, justificar-se-á, nestes casos, que apenas se possa recorrer a uma providência cautelar, precária e provisória, aliado a um processo principal que se prolongará?

Pelo modo como coloco a questão será possível antecipar a minha resposta.

Tem sido defendido, na doutrina que o processo urgente do 109/1 do CPTA é subsidiário face ao 131º.

Desde logo, Maria Fernanda Maçãs que sustenta que “haverá lugar à aplicação da intimação sempre que o decretamento provisório consumir o objeto do processo principal, tornando-se definitivo.”[4]

Citando autores como Carlos Amado Gomes, Isabel Fonseca, José Carlos Vieira de Andrade e Mário Aroso de Almeida (bem como a própria autora citada por mim), o tribunal constitucional considera que é a posição da doutrina dominante a subsidiariedade da intimação face ao procedimento cautelar, acrescentando que “o critério de determinação da subsidiariedade da intimação para a proteção de Direitos, Liberdades e Garantias face aos meios cautelares (...) radica, essencialmente, na adequação, para a situação concreta, de uma sentença provisória ou sentença de mérito definitiva.”[5]

Este entendimento é, por outras palavras, a concretização da distinção entre irreversibilidade jurídica e fáctica apresentada por Mário Aroso de Almeida e referida anteriormente: A primeira terá como meio mais adequado uma decisão definitiva (pense-se no exemplo da manifestação) sob pena de não se poder falar de decisão final; enquanto que à segunda será melhor aplicar o meio provisório (pelo 109º).

Será, então, á luz do 20º/5 da CRP, constitucional, exigir a aplicação dos meios provisórios aos casos de mera irreversibilidade fáctica (caso do aluno supra mencionado)?

Na linha de Mário Aroso de Almeida, considero que “o normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões o que exige tempo, o tempo necessário à produção de prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício de outros valores, que, quando ponderosas razões não o exijam, não devam ser sacrificados. “[6]

Na mesma linha, reitera o Tribunal Constitucional, no referido acórdão que “os Direitos constitucionais de acesso aos tribunais e tutela jurisdicional efetiva são satisfeitos pela previsão legal de mecanismos processuais que possibilitem, de modo adequado e suficiente, aos interessados a defesa dos seus direitos (...)”.[7]

Assim, mesmo que, no caso no caso do aluno que se candidata à universidade e vê a sua entrada vedada por ato administrativo, não poderá recorrer à intimação. Nos termos do próprio 20/5  da CRP não seria o meio efetivo de obter tutela. Isto porque também a providência cautelar o conseguiria fazer, nem que a nível temporário, sendo que o desenrolar do processo principal seria a garantia da não preterição de outros direitos (como o direito ao contraditório) que seriam afastados num processo urgente.

Em suma, o direito consagrado no artigo 20º/5 terá de ser sempre analisado no caso concreto para aferir se esse direito está a ser devidamente protegido face aos vários interesses em causa. A subsidiariedade do processo urgente face ao procedimento cautelar encontra-se nesta leitura, na medida em que, como se viu, serão casos de aplicação do 109º do CPTA os casos de irreversibilidade jurídica, por não haver outro meio que consagre eficazmente os interesses em causa, sendo que os outros terão de ser, por uma conjugação de todos os interesses referidos, reconduzidos ao procedimento cautelar que, em primeira instância terá o mesmo efeito que a intimação mas que contém a ressalva de uma análise mais profunda no processo principal.

Assim sendo, nunca poderá ser inconstitucional o 109º face ao 20º/5 da CRP.

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[1] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo administrativo, 2ª edição, 2016, pág. 136: “(...) trata-se de uma forma de processo de âmbito claramente mais alargado (que o 20/5), pois pode ser utilizada em defesa de todo o tipo de direitos, liberdades e garantias, e não apenas em defesa dos (...) pessoais a que se refere o 20/5.”

[2] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo administrativo, 2ª edição, 2016, pág. 137.

[3] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo administrativo, 2ª edição, 2016, pág. 139.

[4] Maria Fernanda Maçãs, as formas de tutela urgentes previstas no CPTA, in Revista do Ministério Público, A. 25, nº100, 2004, pág. 52.

[5] Acórdão TC nº 5/2006, processo nº 912/2005, in Diário da República, II série, nº33, pág. 2187

[6] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo administrativo, 2ª edição, 2016, pág. 140-141.

[7] Acórdão TC nº 5/2006, processo nº 912/2005, in Diário da República, II série, nº33, pág. 2187