Litigância de Má Fé no Âmbito do Processo Administrativo

Em busca do limite dos poderes de pronúncia dos tribunais na ação de condenação à pratica de atos administrativos

Por: António Seixas

“Problema interessante relativamente a este tema da condenação à prática de atos administrativos é saber qual a extensão dos poderes de pronúncia de que dispõe o tribunal. Onde se erige a fronteira entre o domínio do administrar e o domínio do julgar? Deixo-vos com este tema para reflexão. Na próxima aula vamos falar sobre isso”. Passados cinquenta minutos chegava o momento tão aguardado – o fim da lição e com ele o fim do dia de aulas. Tinham sido quatro horas cansativas e Manuel, num gesto que se tornara já intuitivo, arrumou as coisas e levantou-se para sair da sala. Apressava-se para a saída enquanto tentava, desajeitadamente, tirar a mochila das costas e colocar o casaco sem ter de perder tempo com uma paragem desnecessária. Já vislumbrava a chegada a casa - tão acolhedora, tão confortável, tão relaxante… Com o fim das aulas, Manuel tornava-se um homem com um só propósito. Assim, saiu da faculdade e pôs-se a caminho.

No entanto, não foi preciso muito tempo até perceber que naquele dia algo estava diferente. É que ele nunca fora um aluno particularmente trabalhador ou interessado. Direito era uma obrigação que cumpria mas que se limitava a cumprir. Trabalhava quando era estritamente necessário e nunca perdia muito tempo indagando-se sobre problemas da ciência jurídica. Confiava esse labor aos Senhores Professores, os verdadeiros cientistas do direito. A ele cabia-lhe apenas decorar as suas fórmulas para as colar nos exames e nos testes. Desta forma, não é de admirar o seu espanto quando ao passar a entrada do Estádio Universitário, paralela ao Hospital, se apercebe no que estava a pensar. Durante todo o percurso que havia percorrido tinha estado mentalmente numa acesa discussão sobre os poderes de pronúncia do tribunal. Não sabia qual a razão de tão raro episódio, todavia a verdade é que a dúvida tinha invadido o seu pensamento. Afinal até onde pode ir o tribunal? Onde acaba o domínio do julgar e se ergue a grande muralha democrática da separação de poderes? A curiosidade assombrava-o e ele não sabia como lidar com ela. O que fazer? Havia parado para pensar. Com os olhos abertos não via mais do que a neblina do mundo exterior do qual se havia abstraído momentaneamente. Breves momentos passaram e a incerteza tornou-se numa necessidade. Urgia saber mais. Uma estranha e, provavelmente, irrepetível vontade de estudar levaram-no de volta à faculdade.

A biblioteca, nessa tarde, proporcionava refúgio para muitos que a partir das mais variadas monografias, artigos e teses retiravam notas, ideias, citações. Manuel, de imediato, foi ao catálogo online da biblioteca procurar os livros que precisava. Não querendo ficar refém da doutrina de um só autor não poupou esforços e foi com um avultado amontoado de livros que se dirigiu ao lugar que tinha guardado ao entrar na biblioteca, na mesa adjacente ao circulo central.

Pouco demorou até perceber que para analisar até onde poderiam ir os poderes de pronúncia do tribunal teria de começar por perceber qual o entendimento que se deveria assumir do princípio da separação de poderes. Na letra do professor AROSO DE ALMEIDA que Manuel citava nas suas notas: “pode ser atribuído o maior alcance possível aos poderes sem deixar de reconhecer-se que eles encontram o seu limite na separação e interdependência de poderes, que, de modo equilibrado, é recebido no artigo 3º”^[1]. Num entendimento tradicional, os tribunais administrativos deveriam estar limitados a exercer uma função negativa eliminando da ordem jurídica as manifestações de poder ilegalmente emitidas pela administração. Mais do que isso seria uma intromissão ilegítima na função administrativa. Já no entendimento subjacente ao CPTA, quando o quadro normativo aplicável reserva para a administração o poder de introduzir a definição jurídica primária através de um ato administrativo, a Administração beneficia de uma reserva de princípio quanto ao poder de definir o Direito nessa matéria. O interessado que tenha interesse na prática desse ato deve exigi-lo da administração, pode pedir que os tribunais imponham à Administração o dever de praticar o ato. O CPTA só admite a substituição nos casos em que “estando em causa a prática de ato administrativo legalmente devido de conteúdo vinculado, expire o prazo a que se refere o nº1 sem que administração o tenha praticado”^[2]. Nos restantes casos, em que esteja em causa o poder discricionário da Administração, os tribunais não se podem substituir a esta, podendo apenas exigir dela a prática do ato. Com tal pronuncia o tribunal não está a fazer mais do que a aplicar a lei e o Direito e a proporcionar ao interessado a tutela judicial no plano declarativo^[3].

A emissão de tal pronúncia, apercebeu-se Manuel, não elimina a liberdade e os espaços de decisão da Administração. Os tribunais não substituem a administração e não julgam a conveniência ou oportunidade da sua atuação, mas exigem dela o cumprimento da lei e do Direito. Todavia, é imperativo assumir que os espaços de intervenção da função administrativa e da função jurisdicional estão muito próximos e são apenas separados por uma ténue linha de fronteira.

A página tinha acabado e com esta conclusão Manuel recostava-se na cadeira. A mão direita dirigiu-se a sua boca para, de forma claramente intuitiva, cravar pensativamente a tampa da caneta com que escrevia. A sua curiosidade não o deixava ficar por aqui. Tinha de saber o que deve então o tribunal considerar como devido em cada caso. Munido do CPTA e da mais brilhante doutrina volta à incessante busca da solução para o seu atípico tormento.

Num estudo cuidado acabou por retirar várias conclusões. Primeiro, em regra, para haver condenação, o ato tem de ser ilegalmente recusado ou omitido. A condenação tanto pode ser proferida quando a lei for clara no sentido de impor o dever de agir (situações de vinculação quanto à oportunidade da atuação) como quando o tribunal considere que a Administração tem de agir e que o autor pode exigir essa atuação (situações de redução da discricionariedade quanto à oportunidade da atuação). Depois, a condenação à prática de um ato devido não se reporta necessariamente a um ato legalmente pré-determinado. A administração também pode ser condenada a praticar atos administrativos de conteúdo discricionário desde que a emissão desses atos seja devida. De acordo com o artigo 71º/2 o tribunal, caso a “apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível (…) deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”. Caso seja possível identificar apenas uma solução como legalmente possível o tribunal deve determinar o contudo do ato a praticar (situações de redução da discricionariedade a zero).

Concluiu ainda que os processos de condenação à prática de atos administrativos não conduzem todos à emissão de pronúncias judiciais com idêntico alcance. Nas palavras de AROSO DE ALMEIDA são “processos de geometria variável”. Nos casos em que a lei confere ao autor o direito a um ato administrativo com um determinado conteúdo (situações de estrita vinculação da Administração quanto ao conteúdo) o tribunal condena a Administração à prática de um ato administrativo com um determinado conteúdo. Nas situações em que a lei confira poderes de conformação do conteúdo do ato à Administração mas no caso concreto se reconhecer que só existe uma solução legalmente possível, esta é também condenada à prática de um ato administrativo com um determinado conteúdo. Noutros casos terá o tribunal, de acordo com o artigo 71º/2 , de “explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”. Estas vinculações têm essencialmente um alcance negativo, ou seja, identifica os tipos de atuação que ficam vedadas à Administração.  Por último, o tribunal pode estar limitado a apenas condenar a Administração a praticar um ato administrativo sem quaisquer especificações quanto ao seu conteúdo. Isto pode ocorrer tanto quando a Administração em situações de inércia ou omissão, não forneceu elementos que permitam ao tribunal densificar parâmetros a observar no exercício do poder como quando a Administração tenha invocado infundadamente a existência de questões prévias para se recusar a apreciar a pretensão que perante ela tinha sido formulada.

Chegado a este ponto, Manuel decide que estava na altura de uma breve pausa. Tinha que parar um bocado para sumariar o que tinha estado a ler. Dirigiu-se para a porta das traseiras da faculdade onde, calmamente, e andando em passadas circulares e incertas, expunha, em voz baixa, as suas duvidas e conclusões como se de uma apresentação oral se tratasse enquanto repunha os níveis de nicotina a que o vício do tabaco o obrigava. Influenciado pela obra de Maria Francisca Portocarrero^[4], questionava até que ponto uma sentença que produza os efeitos dos atos ilegalmente omitidos nas situações em que estão em causa atos de conteúdo vinculado ou uma sentença que ponha em causa ou diminua a discricionariedade da Administração não representa uma ingerência da função jurisdicional na função administrativa.

De regresso a biblioteca, tinha uma resposta! Confiante, com ar vitorioso, inspira profundamente como que numa tentativa de embeber toda a inspiração que podia e expirando veementemente de seguida ganha balanço em direção ao seu caderno preparando-se para escrever. Com um sorriso orgulhoso, conclui as suas anotações com o seguinte parágrafo: “a posição a tomar não pode deixar de ser uma posição intermédia. Não podemos admitir que os tribunais administrativos se substituam à Administração numa atuação que a ela cabe. Assumir a possibilidade do tribunal poder, na prática, em certos casos, praticar atos administrativos e por vezes até julgar a oportunidade da prática dos atos é algo que pode esbater a fronteira que separa as duas funções. Contudo, o artigo 71º/2, tem uma grande importância, ultrapassando o entendimento tradicional da separação de poderes, permite de forma eficaz garantir a aplicação da lei e do Direito. Simplesmente, a análise casuística tem de ser bastante cuidada. Se antes havia uma muralha a separar a função administrativa da função jurisdicional, agora existe um pequeno separador que por vezes pode até não ser muito claro. Aos juízes administrativos cabe o conhecimento do seu papel e dos limites impostos pelo princípio constitucional da separação de poderes”.

Realizado e feliz, ainda sem ter plena consciência da razão para tamanho súbito interesse na matéria que estudara durante toda a tarde, saiu da faculdade. O céu já tinha perdido a sua luz e os citadinos migravam agora de regresso a casa. Manuel caminhava calmamente, alheio à azáfama típica do fim do dia de trabalho. Um sentimento de missão cumprida invidia-lhe o espírito e forçava um sorriso discreto.

^[1] AROSO DE ALMEIDA, Mário, “Manual de Processo Administrativo”, 3ª edição, Almedina, 2017, p. 98

^[2] Cfr. artigo 179º/5 do Código de Processo nos Tribunais administrativos

^[3] Neste sentido cfr. AROSO DE ALMEIDA, Mário, op. cit. pp. 98 e ss.

^[4] Na sua obra expõe sérias dúvidas sobre a relação entre o nº2 do artigo 71º e o princípio constitucional da separação de poderes. “As explicitações jurídicas para que o nº2 do art. 71º pretende, à partida, remeter o juiz, parecem-nos, como resulta do que até aqui afirmamos, se forem entendidas como indo ou podendo ir para além da “variável, relativa e limitada”, mas todavia positiva, vinculação que a autovinculação oferece à administração nos seus exercícios discricionários, inadequadas ao papel do juiz administrativo e perturbadoras do princípio constitucional da separação de poderes” PORTOCARRERO, Maria Francisca, “Reflexões sobre os poderes de pronúncia do tribunal num novo meio contencioso – a acção para a determinação da prática de acto administrativo legalmente devido – na sua configuração no art. 71º do CPTA”, Coimbra Editora, 2008, p. 505

Bibliografia:

AROSO DE ALMEIDA, Mário, “Manual de Processo Administrativo”, 3ª edição, Almedina, 2017

PORTOCARRERO, Maria Francisca, “Reflexões sobre os poderes de pronúncia do tribunal num novo meio contencioso – a acção para a determinação da prática de acto administrativo legalmente devido – na sua configuração no art. 71º do CPTA”, Coimbra Editora, 2008

PEREIRA DA SILVA, Vasco, “O contencioso administrativo no divã da psicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo administrativo”, 2ª edição, Almedina, 2009.

VIEIRA DE ANDRADE, José, “A justiça administrativa”, 13ªedição, Almedina, 2014.