A Remissão do 77º-A e B do CPTA para o 45º/1/c): A fonte de Afrodite indemnizatória?

SUMÁRIO: 1- Nota Introdutória; 2- Delimitação do problema; 3- O Dano; 4- Natureza do dano: Em especial a perda de chance; 5- Conclusão.

1- Nota Introdutória

Venho, neste comentário, propor a análise da indeminização prevista no artigo 45º/1/c) do CPTA.   

O tema pauta-se por uma enorme importância sendo que é importante delimitar o assunto em questão, por motivos de celeridade e brevidade a que este comentário exige.

Assim, o problema será colocado nos seguintes termos: Imagine-se uma empresa de construção que se depara com um concurso público para a construção de uma ponte sobre o rio Tejo e que, pelas exigências do próprio concurso, considera que não está em condições de entrar porque não conseguirá recorrer aos materiais exigidos.
Na sequência do referido concurso é contratada uma empresa que, durante a construção, recorre a outro tipo de materiais, autorizada pela entidade contratante.

Que pode a empresa inicial fazer? Nos termos do artigo 77º-A pode o referido contrato ser considerado inválido tendo, a empresa em questão, legitimidade para intentar esta acção.

Imaginemos agora que a obra já estava em andamento e, até, na sua parte final. Mesmo que o tribunal declare a nulidade do contrato, esta sentença será inútil pois o interesse do particular, que seria a sua contratação, tem como obstáculo a já existência de uma obra.

A resposta lógica será o estipulado no artigo 45º. Assim, o presente comentário prende-se com a análise da indeminização prevista neste mesmo artigo, nos casos em que existe um vício no contrato público.

2- Delimitação do problema

Nos termos utilizados por Mário Aroso de Almeida, estamos perante uma indeminização que procura estender os efeitos da sentença para lá da impossibilidade fáctica/jurídica. “O quantum indemnizatur a considerar é, por isso, aquele que se destina a indemnizar o interessado pelo facto de não poder obter a utilidade específica que tinha em vista com a propositura da acção e não se confunde com a indemnização por todos os eventuais danos que possam ter resultado da actuação ilegítima da Administração(…)”[1]

Importa, desde já, esclarecer que não estamos perante a necessidade de preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas: “a exemplo do que sucedia no âmbito do Decreto-Lei nº 256-A/77 e hoje sucede, no âmbito do instituto das causas legítimas de inexecução, a responsabilidade pelo prejuízo resultante da inexecução é objectiva.”[2] Só será responsabilidade subjectiva quando se trate de um caso em que o dano surge pela actuação ilegítima da Administração.

Ao sugerir que estamos perante uma responsabilidade objectiva reitero apenas, e mais uma vez nas palavras de Mário Aroso de Almeida, que “não depende da existência de culpa.”[3] Desde logo, e para qualquer tipo de responsabilização civil, teremos que estar perante a existência de um dano. É precisamente neste ponto que centro a minha análise.

3- O Dano.

Para averiguar se existe dano no caso enunciado, cumpre, desde já, delimitar esta questão.

Podemos distinguir os casos em que a empresa consegue demonstrar que, ao entrar no concurso seria a escolhida dos casos em que tal situação não acontece.
No primeiro tipo de casos, reitera Mário Aroso de Almeida que “assiste-lhe o direito a ser indemnizado pelo interesse contratual positivo, pelo que é nesses termos que deve ser fixada a correspondente indemnização.”[4] Esta é, de resto, a posição da maioria jurisprudencial.[5]
No segundo tipo de casos, o autor referido divide a questão em duas: por um lado teríamos aqueles que, se estivessem em concurso, não teriam qualquer hipótese de serem adjudicados E, aqueles que, não sendo certo que conseguiriam fazer a prova de que seriam a empresa escolhida também não é afastável o cenário de que seriam a entidade adjudicada.

Relativamente a estes dois tipos de casos levanto algumas reservas. Refere o autor em causa que existe um “dano autónomo” que “resulta da inobservância das regras do concurso e do facto de elas já não se poderem ser observadas”.[6]

A meu ver, esta justificação é muito reduzida. Sem dúvida que existe aqui uma violação das regras de procedimento.

No primeiro grupo de casos, não excluo a possibilidade de esta prova ser possível. Assim sendo, existirão danos: desde logo o “negócio” que não aconteceu e a publicidade que deriva do mesmo. Embora não seja um cálculo fácil, a indemnização prende-se com o interesse contratual positivo, sendo que terá apenas que se ter em consideração, no cálculo, que a entidade em causa não efectuou a obra, não podendo ser ressarcida como se o tivesse feito.

Mais difícil, para mim, é a existência de danos nos outros dois casos. Veja-se:

A)     Na situação em que existe uma possibilidade de a empresa poder ser adjudicada, existe aqui a perda de uma possibilidade de ser contratada. Está em causa a existência do dano “perda de chance” debatido largamente na doutrina civilista[7], sendo que remeto a discussão da existência do dano para o capítulo seguinte, por motivos de pragmatismo.

B)      Se nestes casos já será difícil consagrar a existência de um dano, nos casos em que se mostra ser impossível que a empresa em causa viesse a ser adjudicada, será impossível, a meu ver, extrair a existência de um dano ressarcível. Nos casos anteriores, a “prognose é, nesta tipologia específica de lesões pré-contratuais, bem mais delicada, devendo o Tribunal ser mais comedido no reconhecimento de uma pretensão indemnizatória, em virtude do (evidente) facto de se tornar praticamente impossível descortinar quem em todo o mercado poderia estar em condições de concorrer e obter a adjudicação, especialmente em casos em que o leque de actores de mercado é inumerável e a potencial indeminização a arbitrar teria de ser estendida a todos os participantes (…)”. [8]Ora, por maioria de razão, mais difícil será entender que num caso em que não seja possível estabelecer a probabilidade de adjudicação possa haver lugar a um dano indemnizável.
Considera Mário Aroso de Almeida que aqui, “O Interessado beneficia da garantia de um mínimo indemnizatório, dirigido à reintegração do seu direito à observância da legalidade disciplinadora do procedimento de formação do contrato.”[9]
Cumpre, então perguntar, que dano sofreu a empresa? Em termos práticos, não sendo esta um candidato plausível, a única razão para intentar a acção que leva à invalidade do contrato é a vontade de defender o interesse público e a legalidade (ou outro motivo particular). Em todo o caso, não descortino nenhum interesse que seja juridicamente atendível para cálculos indemnizatórios. A entender que sim, seria possível considerar que a defesa da legalidade é passível de gerar indemnização? Podemos antecipar as dificuldades que seriam trazidas aos tribunais se assim se entendesse.
Cumpre, também, colocar-se a questão do lado de quem indemniza. Imaginemos que temos um caso simples, sem dolo, em que a Administração errou na elaboração do contrato. Será admissível que a mesma tenha de indemnizar uma entidade que suscita essa ilegalidade? Será do interesse público que o Estado comece a indemnizar todos os zeladores da lei? Parece difícil entender que sim.
Assim, nos casos em que não exista outro dano se não a (in)” observância da legalidade disciplinadora do procedimento de formação do contrato”, parece-me impossível conceber a indemnização.

Na linha do referido, cumpre referir que se pronunciou a favor desta orientação o Juiz Conselheiro Alberto Acácio de Sá Costa Reis: “Com efeito, sendo a finalidade da referida indemnização, apenas e tão só, o ressarcimento dos danos efectivamente suportados a mesma não será devida nos casos a impossibilidade de execução não determine a existência desses danos. Se assim fosse, isto é, se se considerasse que a perda do direito a que se retomasse o procedimento bastava para justificar a satisfação do pedido indemnizatório e, portanto, se se considerasse que essa perda constituía, por si só, um dano real que importava reparar chegar-se-ia ao absurdo de, por ex., da anulação de um concurso poder determinar a indemnização de concorrentes que, em circunstância alguma, tinham direito ao benefício a que se candidataram, o que correspondia a indemnizar concorrentes que, de facto, nenhum prejuízo sofreram com a prática do acto anulado. De resto, se aquele entendimento vingasse a única forma de calcular a indemnização seria através dos referidos meios equitativos (art.° 566.°/3 do CC) o que conduziria a que - ignorando-se quais os candidatos que acederiam ao benefício concursado e os que dele seriam afastados - se indemnizassem todos da mesma forma, isto é, que se atribuíssem a todos o mesmo valor indemnizatório. O que me parece absolutamente inaceitável.”[10]

4- Natureza do dano: Em especial a perda de chance

Como já foi possível afirmar, entendo que na remissão do 77º-A e B para o 45º/1/c), podem existir 3 tipos de pretensão:

1-      A pretensão da entidade que demonstra que seria a entidade escolhida;

2-      A pretensão da entidade em que esta prova não é possível mas que a situação em concreto não afasta a possibilidade de esta vir a ser adjudicada.

3-      A pretensão da entidade em que se mostre ser impossível a prova pedida.

Como referi no ponto 3, neste último caso não é possível entender que exista qualquer dano.

Cumpre, no número em análise, aferir a natureza dos danos que dão origem aos outros dois tipos de pretensão indemnizatória.

Relativamente ao primeiro caso, não há dúvidas que estamos perante o interesse contratual positivo.

Já no outro caso “o interessado deve ser indemnizado pela perda de chance – isto é, pela frustração da pretensão que para ele decorria da titularidade de uma “possibilidade real” de vitória no concurso, frustração que resultou da perda da possibilidade de ver determinado se, uma vez observadas as regras anteriormente violadas, o resultado teria sido diferente.”[11] Como de resto sustenta este autor, este tipo de dano vem consagrado no direito europeu da contratação pública no artigo 2º/7 da Directiva 92/13/CEE.

Assim, “a impossibilidade da substituição da decisão inválida (…) provoca a perda de chance. E, portanto, (…) a perda de chance é um efeito que não ocorreria se ainda fosse possível executar a sentença, pelo que deve ser qualificada como um dano que resulta do facto da inexecução da sentença.”[12]

5- Conclusão

Existe uma antiga história da antiguidade clássica de que existiria, algures na Grécia, uma fonte de água criada por Afrodite, a “deusa” do Amor. Quem bebesse desta água encontraria o amor da sua vida e, tal como em todos os contos, seria feliz para sempre.

Esta fonte levanta a questão de se queremos encontrar a nossa “felicidade” através de meios rápidos e em nada trabalhosos ou se vê-mos que a verdadeira felicidade está no caminho difícil que percorremos até encontrar o que queremos.

O artigo 77º-A e B, na sua remissão para o artigo 45º/1/c), não pode ser considerada uma fonte de indemnizações: relembre-se a parte final do ponto 3 e aquilo que refere Pedro Sanchez  - que se pode “tornar praticamente impossível descortinar quem em todo o mercado poderia estar em condições de concorrer e obter a adjudicação, especialmente em casos em que o leque de actores de mercado é inumerável e a potencial indeminização a arbitrar teria de ser estendida a todos os participantes”[13].

Como analisei, seria extremamente perigoso entender que desta fonte legal brota um inesgotável direito de indemnização que pode ser bebido por qualquer uma das entidades previstas no 77º-A.

João Maria Ferreira do Amaral

Aluno nº 25952

Ano 4, subturma 6.

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[1] Mário Aroso de Almeida, Comentário ao Código de Processo Nos Tribunais Administrativos, 4ª edição, 2017, pág. 290.

[2] Mário Aroso de Almeida, Comentário ao Código de Processo Nos Tribunais Administrativos, 4ª edição, 2017, pág. 291.

[3] Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes , 2002, pág. 816.

[4] Mário Aroso de Almeida, Ilegalidades pré-contratuais, impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida in Estudos em Homenagem a António Barbosa de Melo, 2013, pág. 678.

[5] Veja-se, como refere o autor citado, o acórdão do TCA Norte de 4 de Novembro de 2011, Proc. Nº 213/06.

[6] Mário Aroso de Almeida, Ilegalidades pré-contratuais, impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida in Estudos em Homenagem a António Barbosa de Melo, 2013, pág. 676.

[7] Ver, por exemplo, Nuno Santos Rocha, A perda de Chance como uma nova espécie de Dano, 2014.

[8] Pedro Sánchez, A tutela ressarcitória no Direito dos Contractos Públicos: o interesse contratual positivo in O Direito, Ano 147, nº4, 2015, pág. 881.

[9] Mário Aroso de Almeida, Ilegalidades pré-contratuais, impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida in Estudos em Homenagem a António Barbosa de Melo, 2013, pág. 676.

[10] Voto de vencido no acórdão do STA de 25 de Março de 2010, proc. Nº 0913/08, presente em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7d1d92f165d4f83980257700003b431a?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1

[11] Mário Aroso de Almeida, Ilegalidades pré-contratuais, impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida in Estudos em Homenagem a António Barbosa de Melo, 2013, pág. 679.

[12] Mário Aroso de Almeida, Ilegalidades pré-contratuais, impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida in Estudos em Homenagem a António Barbosa de Melo, 2013, pág. 685.

[13] Pedro Sánchez, A tutela ressarcitória no Direito dos Contractos Públicos: o interesse contratual positivo in O Direito, Ano 147, nº4, 2015, pág. 881