A problemática do artigo 73.º

A problemática do artigo 73.º

       Em primeiro lugar, cumpre referir que, neste âmbito, estão em causa normas emanadas no exercício da função administrativa, que compreendem as normas emitidas no exercício de poderes conferidos pelo Direito Administrativo. A estas normas corresponde, geralmente, a designação de normas regulamentares.

          Quando é aplicada uma norma regulamentar a um particular, que este considera ser ilegal, pode opor-se a essa decisão, ao suscitar o incidente da ilegalidade da norma regulamentar aplicada, evitando assim possíveis consequências da norma regulamentar ilegal. Verifica-se, porém, que em certos casos a norma regulamentar lesa diretamente os destinatários, sem possibilidade de existir aplicação de decisões concretas. É então neste âmbito que surge o artigo 73º do CPTA.

          O artigo 73º vem referir, logo no n.º1, a “declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de norma imediatamente operativa”. Ora, no Acórdão de 10-02-2004, proc. n.º 01761/03 relativo a declaração de  ilegalidade de normas, é dito que são imediatamente operativos os regulamentos “que produzem, per se, efeitos jurídicos, afectando imediatamente direitos ou interesse legítimos dos seus destinatários, considerando-se que os afectam quando forem exequíveis por si mesmos, ou seja quando ofendam esses direitos ou interesses dos particulares só pelo simples facto de entrarem em vigor, sem necessidade de qualquer acto administrativo ou jurisdicional de aplicação”.

      Este Acórdão enuncia também um exemplo clássico de um regulamento imediatamente operativo, que é o “da norma que fixa um preço máximo de venda ao público de determinados bens submetidos por lei ao regime de venda livre, prejudicando assim directamente os comerciantes que vendiam o produto a preço superior ao fixado.” Ou seja, ao fixar o preço máximo de venda ao público, é dispensado qualquer posterior acto de aplicação do regulamento aos seus destinatários, pois ele opera por si, sem necessidade de qualquer acto administrativo de aplicação.

          Outro exemplo enunciado é o da norma “que faz depender a concessão de um benefício de requisitos contrários à lei, como o caso do estudante a quem os Serviços Sociais comunicam o indeferimento do pedido de uma bolsa de estudo por não preencher esses requisitos.” Ora, aqui o regulamento não opera por si, pois estabelece determinados requisitos que terão de ser apreciados em procedimento administrativo pela entidade competente que, através de um acto administrativo de aplicação daquele regulamento, os irá considerar, ou não, verificados, deferindo ou indeferindo a pretensão dos eventuais interessados.

          Tendo em conta o disposto no Acórdão de 10-03-2016, Proc. 0897/14, relativo a ilegitimidade activa, no âmbito de uma acção popular, o artigo 73º consagra uma dualidade de regimes relativamente “ao âmbito de eficácia das pronúncias judiciais no domínio do contencioso de impugnação de normas regulamentares resultantes do exercício da função administrativa”, nomeadamente, o disposto na primeira parte do artigo 73º: “declaração de ilegalidade com força obrigatória geral”, e a declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto (artigo 73º/2).

          A primeira declaração pode ser requerida a tribunal pelo Ministério Público, oficiosamente ou a pedido de qualquer uma das entidades que o artigo 9º/2 do CPTA enumera  (artigo 73º/3), sendo que deve por ele ser requerida a tribunal “quando tenha conhecimento de três decisões de desaplicação de uma norma com fundamento na sua ilegalidade” (artigo 73º/4).

       Assim, a declaração com força obrigatória geral apenas pode ser pedida pelos particulares interessados após a norma ter sido desaplicada em três casos concretos, casos estes que podem reportar-se tanto a processos de impugnação de normas em casos concretos, isto é, desaplicação por via principal, como a processos de impugnação de actos nos quais tenha havido desaplicação de normas aplicadas pelo acto, nomeadamente, desaplicação por via incidental.

          Quando se verifique este último pressuposto relativo aos três casos de recusa de aplicação da norma com fundamento na sua ilegalidade, a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral também pode ser pedida “por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo”, tendo em conta o disposto no artigo 73º/1, “dando-se assim cobertura à possibilidade de estar em causa uma mera ameaça de lesão”, como refere o Acórdão de 24-04-2014, Proc. 11002/14, de acordo com os ensinamentos de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em anotação ao artigo 73º. É ainda de referir que, relativamente ao n.º 2 do artigo nos pedidos de desaplicação, “a lei confere essa legitimidade apenas ao lesado, pressupondo que, tratando-se de normas imediatamente operativas, único caso em que esse pedido de desaplicação pode ter lugar, ocorre sempre uma lesão”. Isto significa que neste caso pode ser pedida a tribunal pelo “lesado, o Ministério Público ou qualquer das entidades referidas no nº2 do artigo 9º.” do CPTA, quando os efeitos da norma se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, não sendo então necessária a prévia desaplicação em três casos concretos (artigo 73º/2). Podemos então retirar deste artigo o facto de este pedido de declaração de ilegalidade já não revestir o carácter de força obrigatória geral.

          Até á revisão de 2015, os interessados só podiam obter, por parte do tribunal, uma declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral, pelo que com a declaração do interessado apenas se podia adquirir a desaplicação da norma. A ilegalidade da norma era assim proferida a título principal. Surgiram várias críticas quanto a este regime, pelo que se sucedeu, na revisão de 2015, á eliminação da modalidade de impugnação de normas regulamentares sem força obrigatória geral. Esta passou a estar prevista somente no artigo 73º/2, para os casos abrangidos pela restrição do artigo 72º/2.

      Na versão inicial do CPTA considerava-se que nos casos de impugnação de normas, a legitimidade popular se retiraria da norma geral, isto é, de acordo com o artigo 9º/2 os autores populares seriam partes legítimas, o que permitiu o surgimento de críticas quanto á formulação de impugnação de normas regulamentares trazidas com a reforma de 1997. Criou-se uma contraposição entre autor popular e autor público quanto ás condições que dependem a impugnação de regulamentos, de modo que o autor popular ou particular se encontra condicionado á já referida existência de três casos concretos de não aplicação da norma. Este entendimento cria muitas dúvidas, relativamente á razão para a diferenciação entre o autor público e o autor popular, tendo em conta que ambos agem para defesa de interesses públicos.

         Aqui é necessário aludir á referência presente no artigo 73º/2, assim como ás entidades referidas no 9º/2, pois apenas os que vêem a sua esfera jurídica prejudicada pelos efeitos imediatamente produzidos pela aplicação da norma e as entidades que vêem os valores e interesses legais que lhes compete promover e preservar menosprezados é que reúnem as condições necessárias para pedir a desaplicação da norma com efeitos circunscritos ao caso concreto. No Acórdão de 10-03-2016, Proc. 0897/14 é dito que “tudo indica, pois, que a dimensão subjectiva que subjaz à legitimidade do nº2 do artigo 73º do CPTA dificilmente se coaduna com um processo de pendor marcadamente objectivista, como é o processo desencadeado num contexto de acção popular, em que se encontra sobretudo em causa a defesa da legalidade e do interesse público, seja ele qual for.” Este propósito objetivista aproxima assim o autor popular mais do autor público do que do autor particular.

        Tal como é referido no dito Acórdão, a restrição da legitimidade aqui em causa ao “lesado ou qualquer das entidades referidas no nº2 do artigo 9º” não entra em conflito com o “direito de acção popular” consagrado no artigo 52º/3 alínea a), da CRP, porque a legitimidade popular e a declaração de ilegalidade de norma sem força obrigatória geral surgem como incompatíveis. O Acórdão alude, assim, que a disparidade com o preceito constitucional direcciona-se para a não extensão da legitimidade pública, prevista no artigo 73º/3, do CPTA, também à legitimidade popular.

       Dito isto, apenas existe lugar á declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral nas situações em que, ao ser invocada a existência de inconstitucionalidade da norma impugnada, está interdita aos tribunais administrativos a declaração de ilegalidade dessa norma com força obrigatória geral.

    Apenas ao Tribunal Constitucional compete declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade de quaisquer normas, que vai de acordo com o referido pelo Acórdão de 28-01-2016, Proc. 00001/15.4BCPRT, pois o artigo 281º/1 da CRP “regula o processo de fiscalização abstrata da inconstitucionalidade e da ilegalidade, prevendo que o Tribunal Constitucional aprecia e declara, com força obrigatória geral”, nomeadamente, “a inconstitucionalidade de quaisquer normas”e, assim, também as normas ditadas pela Administração. No entanto, a delimitação prevista no artigo 72º/2 (“Fica excluída do regime regulado (…) a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral com qualquer dos fundamentos previstos no artigo 281º/1 da CRP”.) vale apenas para a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral.

          O Acórdão acima falado faz uma referência aos entendimentos de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, relativamente ao artigo 72º, em que referem que “só valem para os casos das sentenças de ilegalidade com força obrigatória geral, já não para aquelas cujos efeitos ficam circunscritos ao caso concreto  (artigo 73.º/2), que têm como objecto os chamados regulamentos imediatamente operativos.”
      Para justificar esta posição os autores afirmam que ao não existir nesses casos um acto administrativo de aplicação que possa ser impugnado, sem que os interessados tenham acesso ao Tribunal Constitucional, “das duas, uma: ou eles ficam judicialmente indefesos perante as inconstitucionalidades de que os regulamentos padeçam ou se entende, como nós sempre entendemos,  que o tribunal administrativo pode mesmo declarar tais ilegalidades ou inconstitucionalidades mas com efeitos limitados ao caso concreto sub iudicio”, como é então referido no artigo 73.º/2 (in fine).

           Ainda dentro deste âmbito, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha vêem referir, relativamente ao n.º 2, que “a incompetência dos tribunais administrativos para conhecer da impugnação de normas com fundamento em inconstitucionalidade circunscreve-se aos pedidos de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, a que se reporta o n.º 1 do artigo 73.º,  e não já aos pedidos de desaplicação de norma a um caso concreto, mencionados no n.º 3 desse artigo.”

          Ora, apenas a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral é da competência do Tribunal Constitucional. A “desaplicação da norma” num caso concreto não produz efeitos de força obrigatória geral, pelo que apenas envolve a formulação de um juízo de inconstitucionalidade pelo tribunal administrativo,  que apenas ficará sujeito à fiscalização sucessiva pelo Tribunal Constitucional em sede de recurso, de acordo com o artigo 280/º 1 da CRP. O regime do CPTA pressupõe que a reserva constitucional de jurisdição do Tribunal Constitucional apenas compreende a declaração de inconstitucionalidade de normas com força obrigatória geral, e não situações de desaplicação, ainda que a título principal, e não incidental, como a que é observada no artigo 73º/2. Assim, parece que a desaplicação da norma num ou vários casos concretos (a requerimento dos interessados) não produz efeitos de força obrigatória geral, mas sim a produção de efeitos circunscritos aos casos concretos.
      O artigo 73º/2 estabelece essencialmente uma desaplicação por via principal de uma norma considerada ilegal quando o fundamento seja uma ilegalidade prevista no 281º/1 da CRP. Existem críticas quanto a estas interpretações, pois torna difícil a determinação do seu âmbito de aplicação, o que suscita situações de incerteza jurídica, tendo em conta que coloca em questão a ilegalidade da norma

Bibliografia:

- http://www.advogados-carlajobling.pt/codigosanotados/NovoCPTA2015.pdf ;

- Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 3ª Edição, 2017, Almedina;

- Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10-02-2004, Processo n.º 01761/03;

- Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10-03-2016, Processo n.º 0897/14;

- Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 24-04-2014, Processo n.º 11002/14;

- Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 28-01-2016, Processo n.º 00001/15.4BCPRT.

                                                                                                                         Comentário realizado por:

                                                                                                                                          Catarina Palma

                                                                                                 Turma A

                                                                                                       Subturma 6

                                                                                                      N.º 23736