Dar a César o que é de César e ao Ministério Público o que é do Ministério Público

Dar a César o que é de César e ao Ministério Público o que é do Ministério Público

1- Delimitação do Problema

Olhando para o código de processo nos tribunais administrativos (CPTA) encontramos um elenco de situações em que o Ministério Público surge referenciado. E de facto, como de resto aponta a professora Alexandra Leitão, podemos dizer que o” (…) Ministério Público desempenha, simultaneamente, funções estritamente objetivistas, inscritas numa dimensão teleológica, ou seja de proteção de certos fins e interesses – defesa da legalidade democrática e dos valores referidos no artigo 9º nº2 (CPTA)- e funções de índole subjetivista, que visam a defesa de uma parte, na qual se inscreve a representação do Estado.”[1]

Ora, com esta mera exposição, e sem querer recorrer a um elenco exaustivo das situações em que o Ministério Público surge referenciado no CPTA, começa-se a perceber, desde já, o interesse da problemática a que proponho expor: o Estado visa a prossecução de interesses públicos, como se pode observar, desde logo, de preceitos constitucionais como o 266º nº1. Ora, pode suceder que o interesse público a prosseguir colida com o princípio da legalidade. Fica a questão: Deve o Ministério Público prosseguir a sua função representativa do Estado, violando a sua função “objetivista”?

Para responder a esta questão, cumpre, desde já, proceder a uma delimitação do problema.

I- A questão de oposição de “interesses” do Ministério Público encontra resposta relativamente pacífica nos seguintes casos:

A) Quando as partes em oposição são entidades que carecem de representação pelo Ministério Público, pois, neste caso, existe uma norma, artigo 69º nº1 do estatuto do Ministério Público (EMP), em que é dada ao mesmo a possibilidade de escolher a parte que irá representar, remetendo para a Ordem dos Advogados a escolha da representação da contraparte.

B) Quando uma das partes em oposição é o Estado e a outra é uma região autónoma ou uma autarquia local. Neste caso, a meu ver, e no entender da professora Alexandra Leitão, não se poderá aplicar o 69º do EMP “visto que o artigo 51º do Estatuto dos Tribunais administrativos e Fiscais (ETAF) apenas comete ao Ministério Público a representação em juízo do Estado e não de outras pessoas coletivas públicas.”[2]

C) Quando uma das partes é o Estado e a outra uma das pessoas elencadas no artigo 3º nº1 a) ou d) do EMP. Aqui é preciso ter em atenção o que sustenta Alexandra Leitão (com remissão para a lição de Lopes do Rego) : “ (…) não pode deixar de se ponderar a circunstância de se estar, no caso do Estado, perante uma situação de representação em sentido próprio e noutro estar em causa (apenas) o patrocínio judiciário.” [3]Assim, “ o artigo 17º do Código de Processo Civil (CPC) determina que a representação dos incapazes e dos ausentes pelo Ministério Público cessa logo que seja constituído mandatário judicial do incapaz ou ausente, ou quando, deduzindo o respetivo representante legal oposição à intervenção do Ministério Público, o juiz, ponderando o interesse do representado, a considere procedente (…). Por isso (…) o Ministério Público não pode assegurar o patrocínio e outras entidades, por exemplo, incapazes ou menores, se for contra o Estado.”[4]

II - No entanto, se neste último caso ao artigo 69º do EMP já não oferece solução, muitos outros são os casos em que a questão se coloca sem qualquer solução legal, aparentemente:

Serão os casos em que o Ministério Público intenta uma ação pública, no âmbito do 9º nº2 (CPTA) ou simplesmente a situação em que o Ministério Público entende que a defesa do Estado, num processo, põe em causa a própria legalidade.

2- Análise histórico-comparatística

Cumpre, antes de proceder às devidas conclusões sobre a questão, percorrer a evolução da função representativa do Ministério Público no CPTA.

O antigo artigo 11º (do antigo CPTA) consagrava uma representação dualista. No nº 2, era defendido que o Estado seria representado pelo Ministério Público nos casos que envolviam relações contratuais e de responsabilidade. Como, de resto, salienta Cláudia Santos Silva, “Ficavam assim excluídas do âmbito de representação do Ministério Público a representação das pessoas coletivas de direito público e a representação processual em todas as formas de ação que não diziam respeito a relações contratuais e responsabilidade. Tal restrição ao papel do Ministério Público devia-se ao facto de a representação processual do Estado operar apenas em ações em que estivessem em causa interesses patrimoniais estaduais.”[5]

Já o anteprojeto do código de 2015 apontava numa solução tendencialmente diferente: mantinha a “reserva” do Ministério Público face aos casos de responsabilidade e de contratos como regra supletiva, acrescentado a possibilidade do Estado constituir mandatário.

No entanto, e como podemos verificar, esta posição de transição não foi seguida para o novo código, sendo que a solução consagrada é a de que o Estado será representado pelo Ministério Público.

3- A Representação pelo Estado nos dias de hoje

Á luz do novo artigo 11º, pouca é a margem de interpretação do preceito, sendo que parece pacífico que o Estado será representado pelo Ministério Público. Como salienta o professor Mário Aroso de Almeida, “ (…) a redação do inciso final do novo nº 1 do artigo 11º é exatamente igual à do inciso inicial que, anteriormente, constava do nº2 do artigo 11º - apenas com a diferença de que a representação do Estado pelo Ministério Público deixou de estar reservada às ações relativas a matéria contratual e de responsabilidade, pelo que parece ter sido ampliada a todas as ações (…)”.[6]

3.1- Solução para os problemas de choque de funções

Cumpre, então, à luz do novo preceito, e tendo em conta que não existiram grandes alterações à função representativa do Ministério Público (tendo a mesma sido alargada, como foi visto), apontar para as soluções dos problemas levantados no ponto 1.

Como sustenta a professora Alexandra leitão, nos casos em que exista uma ação pública, será difícil conceber que a função de representação do Estado prevaleça sobre a função de proteção da legalidade. Partindo da linha de raciocínio de Maria Isabel Costa[7], defende que “a ação pública é o cerne da função do Ministério Público no contencioso administrativo e não a representação do Estado.”[8]

De facto, parece ser a melhor posição a ser tomada. A conclusão também não poderá ser diferente quando estivermos perante um conflito de legalidade e representação. Como de resto se tem de alertar, não é propriamente um conflito de interesses do Ministério Público, mas sim, e como tem sido referido, um conflito das suas funções.

E não poderá ser admissível conclusão diversa se não a da prevalência da função de proteção da legalidade. Não só por estarmos a falar de uma figura constitucionalmente consagrada que, assumindo-se como pública e imparcial, terá sempre que ter a lei como meio e fim imediato, mas também por uma questão de segurança jurídica e da proteção de possíveis abusos do Estado[9]. Como refere o professor Vasco Pereira da Silva, “ (…) o Contencioso Administrativo desempenha uma função predominantemente subjetiva (...) no segundo caso ação pública e ação popular, o Contencioso Administrativo adquire uma função predominantemente objetiva, de tutela da legalidade e do interesse público - a qual, no Estado de Direito, é também uma função essencial da Justiça Administrativa.”[10]

Assim, e em conclusão, embora o artigo 11º, na sua nova redação, tenha vindo alargar o leque de situações em que o Ministério Público é chamado a exercer a sua função representativa do Estado, no meu entender, e de larga maioria doutrinária, como se pode observar, nunca se poderá analisar a situação sem ter em conta as outras funções do próprio Ministério Público. Assim, ou estaremos perante casos, como os iniciais, em que dentro da função representativa encontramos um conflito, no qual terá de prevalecer a função subjetiva de defesa do Estado, ou, se por outro lado, estivermos já fora do âmbito de um conflito “intrafuncional”, mas num cenário de choque das duas funções, então a legalidade deverá sempre prevalecer.  

4- Considerações finais

Este debate do conflito de funções levou a que, aquando da elaboração do anteprojeto do CPTA, se discutisse a eliminação da função de representação do Estado pelo Ministério Público.

Neste sentido já alguma doutrina[11] se tem pronunciado a favor, considerando que deveria o Estado, no âmbito do contencioso administrativo, recorrer a escritórios, à ordem dos advogados, havendo até quem sugira a criação “(…) de um corpo próprio de advogados do Estado, submetido a estatuto disciplinar e deontológico similar ao dos advogados, com a exclusiva função de exercer o patrocínio do Estado, substituindo, tanto o Ministério Público nas ações que são propostas contra o Estado, como os licenciados com funções de apoio jurídico, nas ações que são propostas contra Ministérios.”[12]

Em sentido contrário, pronunciou-se o Sindicato dos Magistrados do Ministério Público. Aquando da discussão da elaboração do novo CPTA, quando confrontado com a questão da exclusão da função representativa do Ministério Público, no âmbito do contencioso administrativo, o sindicato emitiu um parecer[13] onde se mostrava contra esta ideia.[14]

Parece-me, neste caso, que a solução apresentada pelo novo artigo 11º do CPTA não foi a melhor. Na linha da doutrina citada, considero que, há medida que o contencioso administrativo se vai tornando um “processo de partes”[15] o Ministério Público terá que caminhar no sentido do seu afastamento de uma delas (o Estado) por motivos de coerência e de imparcialidade.

Considero que é necessário caminhar para a separação das funções sendo que, há luz do nosso Direito, uma função de proteção de legalidade, própria de uma verdadeira magistratura, é imperial para que se possa caminhar no sentido de um contencioso mais igualitário.

Se, por um lado, considerarmos dramático que o Estado perca a sua representação “pública” mais dramático será caminharmos para um regime em que o único órgão existente capaz de proteger a legalidade (para além dos tribunais) está viciado no exercício desta função por responder perante uma das partes. Num Estado de Direito Democrático não parece fazer sentido esta confusão de funções.

Para além disso, o Estado nunca perderá a sua representação no contencioso, nem o proposto artigo 11º nº3 o permitiria. Será até vantajoso para o mercado das firmas de advogados que o Estado surja com cliente também nestes casos. Não só permitirá, através de concursos, uma melhor harmonização entre todos, como colocará muitos académicos advogados a pensar o Direito administrativo também do ponto de vista do Estado, não ficando esta tarefa apenas para o Ministério Público.

Concluindo, será preciso separar funções que não podem ser atribuídas ao mesmo órgão. Já havia sido escrito há uns milénios: “Dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus”[16]

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[1] Alexandra Leitão, A representação do Estado pelo Ministério Público nos tribunais administrativos in JULGAR/ Associação sindical dos juízes portugueses – Coimbra, 2013 – Nº20, pág. 197.

[2] Alexandra Leitão, op. cit. pág. 198. Nota apenas para o fato de não se pôr em causa a aplicação do artigo 3º do EMP pois, neste conflito em concreto é preciso ter em conta que o artigo 51º tem a sua versão mais recente consagrada em 2015 (sendo posterior). Para além disso, e na linha de raciocínio da professora, nem é necessário recorrer às regras de derrogação de normas pois resulta do artigo 219º nº1 da Constituição da República Portuguesa (CRP) a prevalência da função da representação do Estado sobre as demais representações.

[3] Alexandra Leitão, op. cit. pág. 198

[4] Alexandra Leitão, op. cit. pág. 198 (nota de rodapé 24)

[5] Cláudia Santos Silva, O Ministério Público no actual contencioso administrativo português in http://e-publica.pt .

[6] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina 2016, pág. 208.

[7] Maria Isabel Costa, O ministério público no contencioso administrativo in Revista do Ministério Público, ano 28.

[8] [8] Alexandra Leitão, op. cit. Pág. 199

[9] Assim, já referia Mesquita Furtado “Com efeito, apesar da acentuação da função subjetivista do novo sistema de contencioso administrativo e da limitação que neste aspeto se verificou, o Código continua a reconhecer ao MP amplos poderes de contribuir como terceiro imparcial (amicus curiae) para a justa composição do litígio e em defesa da legalidade administrativa em diversas fases de processos intentados por particulares ou outras entidades." (Mesquita Furtado, A intervenção do Ministério Público no contencioso administrativo, in Estudos em Memória do Conselheiro Artur Maurício, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, ver p. 770 in Cláudia Santos Silva, O Ministério Público no actual contencioso administrativo português in http://e-publica.pt). Nesta linha, ver também Sérvulo Correia, A reforma do contencioso administrativo e as funções do Ministério Público, in Separata de Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p.309.

[10] Vasco Pereira da Silva, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, Almedina, 2009, p. 272.

[11] Alexandra Leitão, op. cit. Pág. 200; Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 2014, p. 229;  Tiago Serrão, A representação processual do Estado no Anteprojeto de revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in O Anteprojeto de Revisão do CPTA e do ETAF em debate, AAFDL, Lisboa, 2014 pág. 230 e 237

[12] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina 2016, pág. 209

[13] Consultar através do link: http://www.smmp.pt/wp-content/PARECER-DO-SMMP-CPTA-ETAF.pdf

[14] “Neste sentido, a retirada, neste momento, desta competência ao Ministério Público permitiria

um ainda maior descontrolo e esbanjamento dos interesses patrimoniais e materiais do Estado,

o que, num momento de restrição de prestação de serviços públicos por falta de meios

financeiros, não deixa, assim, de ter e ganhar acrescida e óbvia relevância no interesse coletivo

e social.  Pelo exposto, a opção de permitir sem restrições nem limites a constituição de mandatários

judiciais pelas entidades públicas nos seus litígios na jurisdição administrativa revela-se, a nosso

ver, de muito duvidosa constitucionalidade e contraria, sem qualquer razão coerente nem clara

(para além da «flexibilização» referida na exposição de motivos) a generalidade das normas, com

sólida tradição no nosso ordenamento jurídico, que atribuem a defesa desses interesses ao

Ministério Público. Mais, trata-se de uma previsão que tem de ser qualificada como

potencialmente despesista e que não apresenta qualquer perspetiva de melhoria de resultados

para a causa pública, tendo em consideração as percentagens e cifras anteriormente citadas. 

Pelo exposto, tal proposta merecer a nossa franca e aberta discordância, em nome do interesse

público.” In http://www.smmp.pt/wp-content/PARECER-DO-SMMP-CPTA-ETAF.pdf pág. 7.

[15] Alexandra Leitão, op. cit. Pág. 200

[16] Evangelho segundo São Mateus, capítulo 22, versículo 21.