A acção de Condenação à prática de acto administrativo legalmente devido

A acção de Condenação à prática de ato administrativo legalmente devido

• O presente post é redigido à luz do antigo acordo ortográfico.

i) Contornos iniciais de uma figura inovadora

​Afigura-se ultrapassada a ideia remota aos velhos tempos sobre a qual a relação dos particulares com a Administração se baseava em escassos contactos, de onde se entendia que esta assumia um papel de intervenção reduzido.
É certo que, actualmente, os cidadãos dependem cada vez mais do exercício e da actuação dessa mesma Administraçãousufruindo (contrariamente ao que sucedia no passado) do apoio de um acervo de direitos que lhes possibilita uma posição jurídica crescente e progressivamente dominante, alimentando neste sentido, a qualidade dos deveres da entidade pública para com os mesmos. 
Desta feita, se no que concerne à concretização dos respectivos direitos se denota uma maior dependência dos particulares face à Administração, não será de ignorar que o legislador e a consciência social foram acompanhando a referida crescente dependência da actuação da entidade pública. Muito embora reconheçamos este facto como assente na actualidade, se as actuações públicas se revelam imprescindíveis para os administradores, também não deixa de o ser o facto de, várias vezes, a efectivação dos direitos dos particulares ficarem, pelo menos em suspenso, dado que a Administração Pública revela, não tão poucas vezes como deveria, a sua faceta ineficiente, ineficaz e ausente através do respectivo silêncio ou pela recusa à prossecução da satisfação dos direitos que culmina na contrariedade frontal à lei.
É portanto fruto desta contextualização e da verificação de que o contencioso administrativo de anulação é insuficiente para dar resposta às necessidades reais da vida em sociedade, que urge a necessidade de fazer valer esta figura. 

​ O pedido de condenação da Administração à prática do acto administrativo legalmente devido surge como um instituto provido de protecção jurídica a ser concedida ao particular que, por sua vez, goza de um direito ou interesse legalmente protegido à emissão de acto administrativo quando a Administração face ao requerimento em causa, tenha oferecido o silêncio, a recusa da pretensão ou a recusa da apreciação de requerimento. 
Seguindo nesta linha MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, a condenação à prática de acto devido “dirige-se à prática de um acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido.”Deste modo, para que exista condenação “ é necessário que a recusa ou omissão do acto tenha sido efectivamente ilegal”. No mesmo sentido, cumpre ter presente que a figura da “condenação” em questão não terá de ser necessariamente uma condenação à prática de um acto cujo conteúdo esteja legalmente pré-determinado, resultando estritamente vinculado do quadro normativo aplicável.
Estamos perante um meio processual distinto, regulado e disciplinado nos artigos 66.º a 71.º do CPTA, que não decorre apenas da condenação da Administração à prática de actos administrativos, mas também da possibilidade de fixar um prazo determinado, dentro do qual esses actos devem ser praticados. Corresponde, pois, a um pedido diferente da acção administrativa, destacado por revelar-se numa das principais inovações do CPTA e distinguido pela “desmistificação” dos poderes limitados do Juiz, que apenas detinha dos poderes de anulação dos actos (não podendo condenar ou dar ordens à Administração Pública na falta de um ato ou regulamento). Fica assente que o Juiz passa a poder fazê-lo sem que tal viole o Princípio da separação de poderes, admitindo-se que a “reserva de Administração” não possa, nem deva ser tão ampla como o foi no passado, e que aos tribunais administrativos deva ser reconhecido um papel determinante na efectivação dos direitos e interesses dos particulares, culminando-se necessariamente no controlo efectivo do exercício da função administrativa.
É nesta sequência entendimento de VASCO PERERIRA DA SILVA que a respectiva consagração da figura presente (com referência aos artigos 66º e seguintes do CPTA) constitui “uma das principais manifestações da mudança de paradigma na lógica do Contencioso Administrativo que, ao passar da mera anulação para a plena jurisdição, deixa de estar limitado na sua tarefa de julgamento, desta forma superando muitos dos respectivos Traumas de Infância”.
Complementarmente concluímos tratar-se de uma das principais concretizações, por um lado, da garantia da tutela jurisdicional efectiva e, por outro, dos novos poderes de plena jurisdição dos tribunais administrativos materializados numa verdadeira mudança, com implicações substantivas (de onde se destacam a eliminação da figura de indeferimento tácito, deixando o acto administrativo de ser paradigma clássico para dar lugar à relação jurídica administrativa) e processuais (com a instituição de um processo de plena jurisdição). 

ii) Breve enquadramento: Da concepção ideológica, ao nascimento constitucional e à afirmação legal

​O sistema do contencioso administrativo português tem vindo a desenvolver-se com base no sistema Francês, de onde se compreende a importância atribuída ao recurso da anulação. Tentaremos, de forma não exaustiva mas suficiente, ordenar sequencialmente aqueles que revelaram ser os principais marcos até à afirmação legal actual da figura em estudo. 
No contexto da influência histórica e ideológica sobre o tema em apreço, denotamos que desde o Estado Liberal oitocentista (em que a actividade administrativa fruto da actuação estatal era feita mediante actos administrativos marcadamente discricionários) até meados da segunda metade do século XX- verificou-se uma significativa alteração no quadro funcional da actividade administrativa que se caracterizou pelo abandono do inicial tipo de actuação pública, culminando na consagração de direitos e interesses mais dinâmicos e reivindicativos em que a “lesão” da administração corresponderia numa última análise, à recusa expressa ou ao silêncio da Administração. Com o nascimento da Administração Prestadora, as necessidades e as exigências dos cidadãos não se satisfizeram somente com a actuação anulatória por parte do Tribunal.
Destacou-se para o efeito, a paradigmática Verpflichtungsklage alemã, tida como influência embrionária do “nosso” pedido de condenação. Esta figura surgiu na Alemanha, prioritariamente em defesa da protecção dos particulares, sendo certo que toda a sua teorização estava (e continua) dependente da acção de anulação, verificando-se a respectiva utilização apenas quando o particular deixou de ter a possibilidade de se defender por recurso à acção de anulação. 
No domínio daquilo que mais nos importa para a compreensão desta figura, relevará entender que apesar de no sistema alemão poder ser compreensível a opção referida (visto que existe a tal tradição de cumprimento por parte da Administração, sendo em regra os direitos e os deveres dos particulares observados), em Portugal, essa tradição de cumprimento e respeito nem sempre tem existido. O mesmo justifica o facto da nossa construção legislativa ser feita com base numa clara distinção de funções entre a anulação, declaração de nulidade ou de inexistência de actos administrativos e a própria da condenação à prática de actos legalmente devidos. 
Foi portanto da prestação insuficiente do recurso de anulação que se faz valer a vontade e necessidade de uma consagração constitucional que desse enfâse à efectividade da defesa dos particulares perante o ente público. 
A conformação da Lei Fundamental veio a corporizar-se no artigo 268º/nº4 da CRP, desenvolvendo-se especificamente ao abrigo dos seus artigos 20º e 202º. 
Apesar de recém- chegada ao contencioso administrativo português, e tendo em conta o alcance que lhe é oferecido, a acção de condenação à prática do acto devido foi-se desenvolvendo na sequência de vários “episódios geradores” de intenções que vieram a concretizar-se à luz do principal marco da afirmação legal: a reforma de 2002. 
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​Por fim, é um facto que a Revolução viabilizou o alargamento dos poderes do juiz perante a Administração, consagrando os princípios da tutela jurisdicional efectiva e da igualdade de armas e reformulando os meios processuais principais, através da criação de duas formas processuais: a acção administrativa comum e a acção administrativa especial que, por sua vez, divide-se em três sub-espécies de acções: 
a acção de impugnação de actos administrativos; a acção de condenação da Administração à prática do acto legalmentedevido (objecto do nosso tema) e a acção de impugnação denormas e declaração de ilegalidade por omissão. 

iii) O objecto do Processo

​O objecto do processo identifica-se com a pretensão do particular que se assume como o reconhecimento de direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão de acto legalmente devido.
Nos termos e disposições do nº2 do art.66º do CPTA estabelece-se que o objecto do processo corresponde à “pretensão do interessado e não ao ato de deferimento” quer estejamos perante um caso de omissão ilegal, quer se trate de um caso de acto de conteúdo negativo. Desta afirmação retiram-se três conclusões, sobre a qual passaremos a incidir a presente análise: 
​1-) O objecto do processo traduz-se na pretensão do interessado, o que significa que o particular tem como principal intenção ver reconhecida a existência do seu direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão de acto administrativo.
​2-) Existe uma nítida distinção entre as funções do pedido de condenação à prática de acto devido e do pedido de impugnação de actos administrativos dado, também, que não se sobrepõe. Para esta questão releva a particularidade de o antigo recurso de anulação, actual pedido de impugnação de actos administrativos, surgir como um meio para o particular recorrer de actos administrativos feridos de vícios de ilegalidade, ficando a respectiva função por aqui. Por conseguinte, a impugnação de actos passa a destacar-se como o meio de defesa da legalidade por excelência bem como o principal meio de protecção dos particulares, que à luz desta nova construção dogmática e no caso de uma intervenção ilegal por parte da Administração, se bastam com a mera anulação do acto. 
​3-) Finalmente, quanto ao terceiro e último aspecto a ter em conta, assume-se um pedido de anulação implícito no pedido de condenação à prática do acto devido quando se esteja perante uma recusa expressa de praticar tal acto. No fundo, falamos aqui de uma pronúncia condenatória como elemento que elimina da ordem jurídica o acto de indeferimento expresso.
Não deixaríamos, por fim, de sublinhar o exposto por VASCO PEREIRA DA SILVA que entende que o objecto do processo “não é nunca o acto a administrativo, mesmo quando a Administração tinha antes praticado um acto desfavorável para o particular, mas sim o direito do particular a uma determinada conduta, correspondente a uma vinculação legal de agir, ou de actuar de uma determinada maneira (que pode ter lugar mesmo no 
domínio da chamada discricionariedade).” 

iiii) Pressupostos de aplicação da acção de condenação ao acto devido

​O artigo 67.º do CPTA faz depender a actuação processual das pretensões dirigidas à condenação da Administração à prática de actos administrativos, determinados prossupostos para que o processo possa ser utilizado. 
Desde logo, exige um procedimento prévio, no qual o particular dirija um requerimento ao órgão competente com a pretensão de obtenção do ato administrativo. Sob análise do artigo em questão, destacam-se três pressupostos do pedido de condenação: 
​Na alínea a) do art. 67/nº1- A omissão é construída com base no conceito de omissão pura e simples, ou seja, o silêncio da Administração passa a ser tomado como mero facto constitutivo do interesse de agir em juízo. Estamos perante as situações do chamado Deferimento Tácito, pois não só não haverá lugar à acção de condenação à prática do acto (justamente porque a lei atribuiu valor jurídico a determinada omissão da Administração, não sendo desta feita o acto devido) como também se valora o silêncio da mesma, quando convocada a decidir e extinto o prazo de decisão previsto, como recusa da pretensão do particular. Assim, considera-se que, por seu turno, a figura doindeferimento tácito perde valor jurídico de silêncio negativo, não existindo discordância na doutrina quanto à sua incorporação no conceito de omissão pura e simples. 
Releva para o efeito a conclusão (parcelar) de VASCO PEREIRA DA SILVA que considera que “a omissão de actuação que constitui pressuposto de admissibilidade da acção de condenação (...), tanto pode verificar-se em caso de indeferimento como de deferimento tácitos.”
​O segundo pressuposto em análise, devidamente consagrado nos termos da alínea b) do nº1 do artigo 67º, referente ao comportamento da Administração e que admite a apresentação de pedidos de condenação, é o do acto administrativo desfavorável ou de conteúdo negativo. O mesmo tanto poderá resultar da recusa da prática do acto, como da simples recusa da apreciação do pedido de onde se pode concluir pela verificação do mesmo resultado para ambas: a denegação do direito do particular à actuação administrativa devida.
​Finalmente, quanto ao terceiro pressuposto em estudo (artº 67/nº1, al.c), deparamo-nos com uma recusa por parte da Administração em praticar um acto administrativo quando se der um indeferimento expresso da pretensão ou, independentemente de se ter praticado o acto administrativo, a satisfação da pretensão do particular não for total ou parcialmente respeitada. A recusa da apreciação do requerimento acontece quando se dá um indeferimento liminar da apreciação do mérito da questão centrada em motivos de ordem formal ou quando o referido indeferimento se der com base em juízos valorativos sobre poder ou não agir, já que não existe esse espaço para a discricionariedade de o poder ou não fazer.  

​Relativamente à legitimidade, cumpre apenas sublinhar que
em termos de legitimidade activa, o interesse pessoal (direito subjectivo e interesse legalmente protegido) surge acompanhado pelo interesse público e pela temática dos interesses difusos e no que respeita ao lado passivo, concluímos ter legitimidade a entidade incumpridora bem como os contra-interessados directos.  

v) Problemas jurídicos suscitados pela condenação à prática do Acto devido.
Considerações Finais

​Uma vez expostos aqueles que considerámos serem os principais traços delimitadores da inovadora figura objecto do comentário presente, passaremos a expôr a respectivaopinião tomada e alguns aspectos que julgamos serem, nesse sentido, relevantes.
Não desconsiderando a posição adoptada por VASCO PEREIRA DA SILVA, que entende ser desprovido de sentido continuar a falar-se na clássica sentença de tipo impugnatório dotada de um simples efeito preclusivo, com a mesma natureza daquele que, no modelo tradicional do contencioso de tipo francês já era reconhecido às sentenças de anulação de actos administrativos de conteúdo negativo por estar antes em causa uma nova modalidade de sentença de condenação, que combina efeitos de natureza ordenatória em sentido estrito com efeitos de apreciação conformadora e preventiva da actuação administrativa futura e nem tanto ignorando o exposto por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ao considerar que o “objecto do processo de condenação não se define por referência ao acto de indeferimento, nos estritos termos, e portanto, com os concretos fundamentos em que ele se baseou, mas à posição subjectiva de conteúdo pretensiva do autor”, ousaríamos com base no que defende RITA CALÇADA PIRES- sugerir e incluir nestas análises, uma “reconfiguração do Principio da Separação de Poderes através de uma acentuação da interdependência, flexibilidade e reorganização desses poderes.” 
Em concreto, apelamos pois, a uma reformulação da Administração a dois níveis:
Uma actuação no plano interno, por um lado, sobre o qual se apela ao renascimento da boa fé, da ética e da moral na respectiva actuação e, por outro, um exercício desenvolvido no plano externo, focado essencialmente nas relações entre o poder administrativo e o poder judicial, de onde se exige o reforço do controlo judicial por via do alargamento dos poderes do juiz.
De facto, e inspirando-nos nos ensinamentos de COLAÇO ANTUNES será de notar que “o caminho a seguir não é a panconsensulização da Administração (...) ou a panlegalização do agir administrativo, mas o aprofundamento do controlo jurisdicional do princípio ‘originante’ da especialidade do direito administrativo – a discricionariedade.”
O mesmo conduzirá à, de alguma forma presumível conclusão de que, o progresso a ser feito deverá sê-lo em direcção à aceitação de que controlar não é uma ameaça à actividade administrativa, mas antes e sobretudo, uma condição de alcance da boa administração em que a Administração é provida de funções protectoras dos direitos e interesses dos particulares. Assim, deve o controlo jurisdicional da actividade administrativa ser encarado como uma vantagem indispensável e primordial ao alcance da plenitude formal e material da própria.  

​Diríamos, finalmente, que apesar de não ter sido um caminho facilmente acolhido por todos não é, de todo o modo, insusceptível de o poder vir a ser dado que as condições essenciais à sua prossecução estão lançadas, restando (somente ou não) um exercício equilibrado e pleno desta busca de construção e adopção. O mais difícil parece estar feito, resta a sua concretização- total e plena- que, como é típico no direito e em especial no âmbito administrativo acarretará, certamente, (outras) novas implicações a nível material e quiçá formal.  

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de; 
- O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos(2005), Almedina
- O objecto do processo no novo contencioso Administrativo, Cadernos de Justiça Administrativa (2002), n.º 36

ANDRADE, José Carlos Vieira de; A Justiça Administrativa – lições, 14ª edição (2015), Coimbra, Almedina

ANTUNES, Luís Filipe Colaço; “Tradição e reforma.” inPara um direito administrativo de garantia do cidadão e da administração (2000), Coimbra, Almedina

BARBOSA, Paula Elisabete Henriques; A  acção de condenação no acto administrativo legalmente devido(2007), Lisboa, AAFDL.

CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Ainda a Reforma do Contencioso Administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 2, Março/Abril 1997

PIRES, Rita Calçada, “Desafiar a Modernização Administrativa?” in O Pedido de Condenação à Prática de Acto Administrativo Legalmente Devido (2004), Coimbra, Almedina 

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no divã da psicanálise, 2ª edição (2009), Coimbra, Almedina

Post elaborado por- Pilar Alvim
nºaluna- 24069; sub-turma- 6
no âmbito da cadeira de Direito Contencioso Administrativo

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