A suspensão automática e a “pedra-de-toque” do 103º-A do CPTA

1.      INTRODUÇÃO AO TEMA

Depois da revisão do CPTA a propósito da transposição da nova Diretiva “Recursos” (2007/66/CE), as soluções contenciosas europeias foram transpostas para o nosso ordenamento administrativo (Decreto-Lei n.º 214-G/2015). Uma das novidades encontra-se na secção de contencioso pré-contratual, e a que vou desenvolver materializou-se nos novos artigos 103º-A e 103º-B CPTA. Mostra-se que há preocupações de tutela (cautelar) agressiva quando estão em causa procedimentos pré-contratuais do contencioso pré-contratual urgente (art.º 103º-B CPTA), ou seja, os contratos do art.º 100º. Dentro destes ainda há especiais preocupações nos processos de impugnação do ato administrativo de adjudicação (art.º 103º-A CPTA): suspensão automática ‘ope legis’ do ato administrativo de adjudicação. Já quanto aos litígios pré-contratuais fora do âmbito objetivo do art.º 100º estão sujeitos à tutela cautelar normal de acordo com o art.º 132º/1.

Resumindo o quadro legislativo atual da tutela “cautelar” no contencioso pré-contratual:

ü  Contrato no âmbito do art.º 100º + impugnação do ato de adjudicação -> 103º-A: suspensão automática do ato impugnado;

ü  Contrato no âmbito do art.º 100º + outros litígios decorrentes da relação procedimental pré-contratual -> 103º-B: a providência cautelar corre nos termos do processo principal;

ü  Contrato fora do art.º 100º[1] -> 132º/1: a providência cautelar corre em processo paralelo ao processo principal.

2.      A SUSPENSÃO AUTOMÁTICA ‘OPE LEGIS’
DO ATO DE ADJUDICAÇÃO (E UM POUCO MAIS)

Esta boa preocupação do legislador europeu é acompanhada (e até ultrapassada) pela transposição da Diretiva para o CPTA: o legislador nacional vai mais além do que é pedido pela União Europeia. A suspensão automática opera no ato de adjudicação e ainda (!) no contrato que já tenha sido celebrado. Esta medida não constava da Diretiva “Recursos”, mas foi o zelo e a preocupação do legislador nacional que exigiram uma resposta ao problema da “corrida ao contrato”[2] pelas entidades adjudicantes que cometiam ilegalidades nos procedimentos de formação dos contratos celebrados. Ou seja: estas entidades compactuavam com um procedimento ilegal na formação de um determinado contrato e adjudicavam (ilegalmente) a celebração do contrato a certa empresa; quando as restantes empresas/outros interessados vinham a juízo arguir a ilegalidade deste procedimento, o contrato público era rapidamente celebrado e os seus efeitos começavam a produzir-se na ordem jurídica; se, depois do processo de impugnação, se verificasse realmente uma ilegalidade, o contrato estaria em vigor há tempo suficiente para não fazer sentido que os efeitos decorrentes fossem retraídos; há, então, lugar a uma indemnização, vista por estas entidades adjudicantes pouco zelosas, como um dano colateral ou até mesmo um custo já previsto no âmbito da celebração do contrato.

“A suspensão a que se refere o novo artigo 103.º-A do CPTA mostra-se, portanto, bastante garantística, representando uma significativa melhoria (face ao regime que vigorava antes do Decreto-Lei n.º 214-G/2015) na tutela judicial da posição dos autores no seio de litígios pré- contratuais.”[3] Esta é a opinião da maior parte dos autores, embora haja exceções. Autores como CLÁUDIA VIANA, que consideram que o legislador foi longe demais na tutela da legalidade dos procedimentos pré-contratuais, ou como JOÃO PEREIRA DOS SANTOS, que vem dizer que esta mudança é insuficiente e que o legislador foi parco na alteração do código. Sustenta a autora que esta suspensão automática deveria apenas ser aplicável aos ajustes diretos[4]. O argumento principal da autora é o de que o atual regime pode prejudicar os operadores económicos e abalar a sua confiança nos contratos públicos. Não concordo com esta argumentação pois não é através da protelação de ilegalidades que se mantém a confiança institucional no sistema de contratação pública. O autor (já falado neste parágrafo), num curioso comentário à norma, apesar de afirmar a bondade do regime, continua inconformado com a falta de tutela penal em caso de desobediência a este mecanismo: “Pensamos que o legislador não tinha intenção de ser tão conservador na definição das consequências do incumprimento do nº1 do art.º 103-A do CPTA, mas a verdade é que a prática judicial aponta no sentido de quase nada mudar.”[5].

Também a jurisprudência já tem tido oportunidade para se pronunciar acerca deste mecanismo. Retiraria o seguinte excerto, pois me parece totalmente apropriado e faz também a ligação com o regime procedimental do Código dos Contratos Públicos: “O efeito suspensivo automático é um corolário da obrigação de “standstill”, prevista no artigo 104º/1-a) do Código dos Contratos Públicos («A outorga do contrato deve ter lugar no prazo de 30 dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de decorridos 10 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes»).”[6].

Feito um apanhado geral da doutrina acerca do novo mecanismo, há que atender a uma das grandes críticas que lhe são feitas: a utilização da suspensão automática para efeitos dilatórios. O legislador viu-se confrontado com dois grandes vetores a ponderar nesta solução legal.

ü  Por um lado, a tutela da legalidade procedimental (pré-contratual). Tem sido um grande problema em Portugal nos últimos anos a manipulação do CCP de forma a fugir à sua aplicação, nomeadamente, à aplicação dos seus procedimentos mais complexos[7]. Não cabe aqui discorrer sobre as consequências nefastas para o mercado único e para o próprio mercado interno português. No sentido deste vetor está uma tutela processual rápida, agressiva, eficaz e operacional.

ü  Por outro, está a segurança jurídica das operações no sistema de contratação pública. A confiança no sistema depende da estabilidade e inalterabilidade das relações jurídicas, portanto, há que procurar vedar soluções radicais que comprometam a facilidade e rapidez dos negócios jurídicos nos dias de hoje. Tudo isto se relaciona com a operacionalidade dos agentes económicos no mercado de uma economia de escala, como é a europeia, num quadro de concorrência leal.

3. O EFEITO DILATÓRIO (PERVERSO) DO
MECANISMO SUSPENSÃO AUTOMÁTICA

Um bom argumento que poderia fazer face a este novo regime será a dita utilização excessiva do mesmo para funções meramente dilatórias (não no sentido processual da palavra). Ou seja, o facto de o legislador ter consagrado um regime tão extremo em que qualquer interessado, de forma não necessariamente muito fundamentada, pode arguir a ilegalidades pré-contratuais chegando facilmente à suspensão da adjudicação ou mesmo do contrato, vem abrir caminho a que estes “interessados” utilizem o regime da suspensão automática apenas para provocar danos inconvenientes às entidades adjudicantes (e adjudicatárias). Segundo MARCO CALDEIRA, “[o] legislador não previu aqui, de facto, qualquer fase de pré-saneamento ou apreciação liminar da viabilidade da pretensão pelo juiz, a exemplo do que sucede em sede cautelar [cf. artigo 116.º, n.º 2, alíneas b), c), d) e f) do CPTA]”[8].

Há duas normas que me parecem limitadoras deste efeito perverso:

ü  Art.º 80º limitará petições de impugnação (formalmente) despropositadas;

ü  Art.º 103º-A/2 limita outra vez o uso dilatório da suspensão automática visto facultar à parte lesada a possibilidade de continuação da execução contratual caso se demonstre que “o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”.

No plano do direito constituído, a doutrina tem discutido se, dentro dos nº 2 e 3 do art.º 103-A, existe ou não uma solução de aplicação de medidas cautelares menos gravosas do que a suspensão. Gira esta discussão em torno da remissão para o art.º 120º/2. Também no 103º-B/3 há a possibilidade de adoção de outras medidas. Afinal, essa remissão permite ou não ao juiz aplicar uma outra medida cautelar (que não a suspensão)? Alguns autores respondem afirmativamente chamando à colação o princípio da proporcionalidade e a possibilidade do juiz adaptar sempre a sua decisão ao caso concreto. Outros autores responderão negativamente, argumentando que a solução que resulta da lei parece ser de aplicação ‘ope legis’ e, assim, dificilmente um tribunal se pode substituir a um efeito que decorre automaticamente da lei[9]. RODRIGO ESTEVES DA FONSECA é um dos autores que afirma que “deve responder-se afirmativamente à questão, seja porque há de facto uma remissão no art.º 103.º-A para o art.º 120.º, n.º 2 (e assim garantir-se-ia um significado útil a essa remissão), seja porque, numa lógica de ponderação de interesses, o princípio da proporcionalidade joga um papel importante e a admissibilidade do decretamento de outras medidas ou providências (ou mesmo de contra-medidas) está em sintonia com tal princípio, afastando-se assim a lógica binária do “tudo ou nada”, que não deixa espaço para ponderar soluções intermédias que permitam alcançar um equilíbrio (mais) satisfatório entre os vários interesses em confronto.”[10].

4.    OS CRITÉRIOS DE DECISÃO DO JUIZ

NO LEVANTAMENTO DA SUSPENSÃO

Será evidente para o leitor deste post que a segunda norma “limitadora do efeito perverso” é bastante mais eficaz do que a primeira, que apenas veda petições formalmente desajustadas à realidade processual. O artigo 103º-A/2 pode realmente ser a “pedra-de-toque”[11] do regime, não esquecendo os seus aliados nº 3 e 4 do mesmo artigo: o levantamento da suspensão do ato de adjudicação/execução do contrato vem equilibrar um regime que procurou em demasia o primeiro vetor, sem ter em conta o segundo. Para que o levantamento da suspensão seja operacional no nosso quadro jurídico seria necessário: um prazo que determinasse rapidamente a pronúncia e decisão do juiz sobre o levantamento (nº 3 do 103º-A); e critérios de decisão consagrados pelo legislador que ajudassem o juiz a decidir se o efeito se mantém ou levanta (nº 4 do art.º 103º-A).

A primeira dificuldade com que nos deparamos é a de que o legislador fixa dois preceitos acerca do critério da suspensão. Em primeiro lugar, logo no 103º-A/2, e depois também no 103º-A/4:

ü  Art.º 103º-A/2: O demandado à suspensão (quem pede o seu levantamento) deve alegar uma de duas coisas: “que o diferimento da execução do ato seria”: (1) “gravemente prejudicial para o interesse público”; ou (2)“gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”. - (supra: A)).

ü  Art.º 103º-A/4: O juíz deve ponderar “interesses suscetíveis de serem lesados” e daí concluir quais os mais gravosos: (1) “os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo” (nesse caso, levanta a suspensão); ou, (2) os danos “que podem resultar do seu levantamento” (neste caso, mantém a suspensão). - (supra: B)).

ü  Para se juntar a esta confusão, no fim do nº 2 do art.º 103º-A, a lei ainda vem remeter para um terceiro critério de decisão. Critério esse que está consagrado no art.º 120º/2. Problema acrescido é o de que este critério é igual ao do art.º 103º-A/4[12].

Afinal, em que se baseia o juiz quando toma esta decisão? Vamos averiguar o problema por partes:

A)    Critério de ponderação dos interesses (art.º 103º-A/2)

“O legislador sabia que qualquer suspensão de efeitos da atuação administrativa é, sempre e em qualquer caso, lesiva do interesse público. Estando a atuação administrativa votada à prossecução de um concreto interesse público que lhe subjaz, a automática suspensão dos efeitos de um ato (ou de um contrato) em virtude da sua impugnação não tem como não prejudicar, em determinada medida, esse interesse. E, não obstante, o legislador terá considerado, na sua ponderação primária, que um tal prejuízo não é mais do que normal e que o risco da sua ocorrência cabe na esfera da entidade adjudicante, que tem de o internalizar.”[13].

Acresce a isto a ideia de que a jurisprudência administrativa tem (em geral) tendência a “ceder” perante a invocação do interesse público dando muitas vezes prevalência a estas alegações de violação do mesmo. Por isso, exige-se a ideia de um prejuízo mais “qualificado”[14] para que as exigências do interesse público nesta decisão possam ser tidas em conta.

O tribunal poderá deixar de parte o interesse público se considerar que houve consequências lesivas (para outros interesses envolvidos) “claramente desproporcionais”. Assim, se o juiz necessita de um “prejuízo qualificado” do interesse público, também precisa de um dano desproporcional de outro qualquer interesse em causa. Chama-se à decisão os três testes do princípio da proporcionalidade. Na aplicação do princípio o juiz pode desconsiderar os casos de fronteira ou duvidosos, pois apenas aqueles que falharem “claramente” o crivo da personalidade podem valer para efeitos de decisão de levantamento ou não da suspensão.

B)    Critério de gravidade dos danos (art.º 103º-A/4)

Estando ou não, em sede do nº 4, perante um juízo subsidiário do nº 2[15], resulta deste preceito uma ponderação que o juiz deve fazer, mas desta vez no tocante aos danos potenciais. Colocando num dos pratos da balança o levantamento da suspensão e, no outro, a manutenção da suspensão, o juiz tem de verificar qual é o que trará (potencialmente) mais danos. Não se trata de uma adivinha mas sim de um juízo de prognose dos danos[16].

Só deve assim o tribunal levantar legitimamente a suspensão (automática por lei) “quando aqueles primeiros (danos com a manutenção) forem superiores, no contexto global do caso concreto, aos segundos (danos com o levantamento). Em caso de “empate”, digamos assim, o tribunal não deve levantar o efeito suspensivo.”[17].

C)    Conclusão

O Acórdão do TCAS de 24 de novembro de 2016 vem procurar dar uma resposta prática e eficaz ao critério decisório do tribunal. Vejamos a argumentação esquemática do tribunal:

“1º- O “critério decisório”, ou melhor, a metodologia decisória do juiz passa pela ponderação racional e expressa, num juízo de prognose, de todos os interesses em presença e de todos os danos respetivos (sem os qualificar ou “agravar”, à partida, uns em relação a outros), com base nos factos provados no incidente e à luz da máxima metódica da proporcionalidade (com os seus três testes ou exames: adequação ou idoneidade, necessidade ou exigibilidade, proporcionalidade em sentido estrito ou equilíbrio (…)

2º- Os dois pratos da balança do juiz, para ponderação ou sopesamento, são constituídos, (i) num lado, pelos prejuízos a causar pela continuação do efeito suspensivo automático e, (ii) por outro lado, pelos prejuízos a causar pela retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória;

3º- O juiz decidirá levantar o efeito suspensivo da interposição da ação (iniciado com a citação da entidade pública demandada) se - e só se – concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram claramente superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória.”[18].

Assim, temos uma metodologia jurisprudencial, construída pela doutrina e também pelos tribunais, que constitui a base da ponderação do julgador. Independentemente de concordarmos ou não com a solução legal, a aplicação deste critério evita a transformação do mecanismo numa manobra de diversão para ganhar tempo ou para criar prejuízo nas entidades adjudicantes ou adjudicatárias. Assim, um pedido de impugnação do ato de adjudicação que esteja mal fundamentado e que procure apenas o funcionamento da suspensão automática, sairá frustrado pois, ainda que haja o efeito obrigatório da suspensão do ato administrativo, as (futuras) entidades contratantes poderão abrir mão de um pedido de levantamento da suspensão que será deferido com base nestes critérios.

Miguel Teles | 25929 | 4º ano | St.6 | FDUL

Post para o blog da subturma 6 da disciplina de Contencioso Administrativo e Tributário.

Regência: Sr. Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva

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[1] O artigo 100º do CPTA delimita o âmbito objetivo do regime de contencioso pré contratual e inclui os seguintes contratos: empreitada de obras públicas, concessão de obras públicas, concessão de serviços públicos, aquisição de serviços públicos, aquisição ou locação de bens móveis e aquisição de serviços públicos.

[2] Ou, na expressão da diretiva (que já previa este problema, embora não o solucionasse legislativamente): “conduz a que as entidades adjudicantes (…) procedam rapidamente à assinatura do contrato” (considerando 4, Dir. 2007/66).

[3] MARCO CALDEIRA, «O “novo” contencioso pré contratual», in Contencioso Pré Contratual – ebook CEJ, p. 27 [http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_Contencioso_Precontratual.pdf]

[4] CLÁUDIA VIANA, “A conformação do processo administrativo pelo Direito da União Europeia: o caso paradigmático da cláusula de standstill nos contratos públicos”, in Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA.

[5] JOÃO PEREIRA DOS SANTOS, «O artigo 103º-A nº 1 do novo CPTA: uma norma inconsequente?», publicações pt.Linkedin [https://pt.linkedin.com/pulse/o-art-103-a-n%C2%BA1-do-novo-cpta-uma-norma-inconsequente-jo%C3%A3o].

[6] Ac. do TCAS de 24/11/2016, proc. nº 919/16.7BELSB, relator juiz-conselheiro PAULO PEREIRA GOUVEIA.

[7] Esta é a razão pela qual CLÁUDIA VIANA restringe (de iure condendo) a aplicação aos contratos celebrados por Ajuste Direto.

[8] MARCO CALDEIRA, «O “novo” contencioso pré contratual», in Contencioso Pré Contratual – ebook CEJ, p. 29 [http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_Contencioso_Precontratual.pdf]

[9] MARCO CALDEIRA, «O “novo” contencioso pré contratual», in Contencioso Pré Contratual – ebook CEJ, p. 29 [http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_Contencioso_Precontratual.pdf]

[10] RODRIGO ESTEVES DA FONSECA, «A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos», in CJA nº 115 – Jan/Fev 2016, p. 26.

[11] “(…) s.f. 1-Pedra com que se avalia a pureza do ouro (…)” – Dicionário da Língua Portuguesa, Porto Editora 2017. O significado desta expressão cunhada na nossa língua é este mesmo (figurativamente, claro). Algo através do qual se avalia uma realidade e que sem ela o seu valor é indecifrável. Neste caso, os critérios de decisão do juiz para o levantamento da suspensão!

[12] Por esta razão alguns autores consideram que a remissão para o 120º/2 abarca a possibilidade de o juiz escolher um outro meio cautelar que tutele melhor aquela situação específica (ver a nota de rodapé nº 10). É a maneira de dar utilidade a esta remissão que à primeira vista é redundante.

[13] Começo por citar DUARTE RODRIGUES SILVA («O Levantamento do Efeito Suspensivo Automático no Contencioso Pré-Contratual», in Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo e Arbitragem, #1/2016, p. 11) pois me parece que este autor é claríssimo na sua exposição, em especial neste ponto.

[14] A expressão é de MARCO CALDEIRA, «O “novo” contencioso pré contratual», in Contencioso Pré Contratual – ebook CEJ, [http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_Contencioso_Precontratual.pdf].

[15] Isto é, caso a ponderação do artigo 103º-A/2 concluísse que haveria um interesse claramente desproporcional/gravemente prejudicado, caberia um juízo em sede de danos potenciais. Caso a ponderação do artigo 103º-A/2 não concluísse dessa forma, a pretensão de suspensão terminava logo aí. A razão primordial para este entendimento é literal (art.º 103º-A/4), leia-se: depois de estarem “ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados”, há que aferir qual das soluções é (potencialmente) causadora de mais danos.

[16] RODRIGO ESTEVES DA FONSECA, «A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos», in CJA nº 115 – Jan/Fev 2016, p. 24.

[17] RODRIGO ESTEVES DA FONSECA, «A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos», in CJA nº 115 – Jan/Fev 2016, p. 24.

[18] Ac. do TCAS de 24/11/2016, proc. nº 919/16.7BELSB, relator juiz-conselheiro PAULO PEREIRA GOUVEIA.