Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa
Contencioso Administrativo e Tributário
Delimitação negativa do âmbito da
jurisdição administrativa: o melindroso ato político.
Iremos
incidir-nos sobre a importante questão da definição do âmbito e limites da
jurisdição administrativa. A este propósito, costumam-se apontar dois grupos de
matérias que não cabem na jurisdição administrativa: por um lado, os atos
praticados no exercício da função política e legislativa; por outro lado, os
atos que dizem respeito à gestão privada desenvolvida pelos órgãos da
Administração. O espaço traçado por estas duas fronteiras consubstancia-se na
matéria própria do direito administrativo.
No
presente apontamento, pretendemos centrar o tema da delimitação negativa do
âmbito da jurisdição administrativa somente no tocante aos atos da função
política e legislativa. Neste sentido, dispõe a alínea a) do artigo 4.º/3 do
Estatuto dos Tribunais Administrativos que está excluída da jurisdição
administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a
impugnação de atos praticados no exercício da função política e legislativa. Equivalente
a esta disposição legal é dizer-se que os tribunais administrativos, cujo órgão
de cúpula é o Supremo Tribunal Administrativo, não podem apreciar a legalidade
dos atos praticados pelos órgãos do Estado, e os seus titulares, quando essa
prática se insere no exercício do seu poder político ou no exercício da sua função
legislativa.
No
essencial, o problema basilar reside na atribuição ao Governo de competências
políticas (artigo 197.º da Constituição da República Portuguesa), competências
legislativas (artigo 198.º da Constituição da República Portuguesa), e
competências propriamente administrativas (artigo 199.º da Constituição da
República Portuguesa). Neste sentido, tudo seria mais simples se na organização
do Estado existissem órgãos com funções exclusivamente políticas, e outros com
funções unicamente administrativas, na medida em que tudo estaria rigorosamente
definido e não seria possível a confusão entre as referidas funções. Há, de
certo, atos em relação aos quais é cristalina a conclusão da sua subsunção aos
tribunais administrativos. Todavia, existe igualmente uma zona menos definida
em que se colocam problemas delicados de demarcação; demarcação esta, imperiosa
à luz do princípio da separação e interdependência dos poderes.
Efetivamente,
não foi legalmente definido o conceito de atos praticados no exercício da
função política, nem foi estabelecida uma indicação casuística exaustiva dos
atos que se consideram praticados no exercício desta função. A referida omissão
tem como consequência o facto de serem os tribunais administrativos, na sua
prática, a definirem esse conceito. O
processo de saber onde acaba o território da função política, e onde se inicia
o território da função administrativa assume-se, pois, como complexo e
absolutamente relevante; por conseguinte, as decisões qualificadas como
políticas são judicialmente insindicáveis, sendo que o controlo destes atos é
feito apenas politicamente e não pelo poder jurisdicional, ao passo que as
decisões administrativas podem ser judicialmente impugnadas.
No
entendimento do Professor Mário Aroso de Almeida, que segue, por sua vez, a
concepção do Professor Afonso Rodrigues Queiró, não é a norma referida (artigo
4.º/3/a)) do Estatuto dos Tribunais administrativos) que retira aos tribunais
administrativos a respetiva competência de fiscalizar a regularidade jurídica
dos atos políticos; “os tribunais administrativos são tão naturalmente
incompetentes para anular os atos de governo editados pelo poder executivo como
para anular os atos legislativos ordinários.” As opções do poder político não
podem ser sujeitas a controlo jurisdicional, e não podem os tribunais, nesta
linha, exercer qualquer tipo de apreciação quanto ao mérito ou desmérito de
tais volições primárias dos órgãos políticos quando atuem no exercício da
função política.
Tudo
o que até então ficou dito parte de um entendimento, algo tautológico, de que
os atos legislativos têm enquanto caraterística específica o facto de serem
praticados no exercício da função legislativa, e no mesmo enquadramento lógico,
de que os atos políticos são os atos praticados no exercício da função política[1].
Extrai-se deste raciocínio jurídico, que a concretização do conceito de ato
político é indissociável da noção de função política. E assim sendo, a
distinção das realidades em causa, efetuar-se-á mediante a diferenciação entre
as funções política, legislativa, e administrativa. A doutrina alude, a este
propósito, a um critério material de distinção. Torna-se, pois, fulcral que se
estabeleça uma definição da função política.
Para
o Professor Marcelo Caetano, a função política é a atividade dos órgãos do
Estado cujo objeto direto e imediato é a conservação da sociedade política e a
definição e a prossecução do interesse geral mediante a livre escolha dos rumos
ou soluções consideradas preferíveis[2]
; na esteira do pensamento do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, a função
política corresponde à prática de atos que exprimem opções sobre a definição e
prossecução dos interesses essenciais da coletividade, e que respeitam, de modo
direto e imediato, às relações dentro do poder político e deste com outros poderes
políticos[3];
na doutrina do Professor Sérvulo Correia, a função política traduz-se na
atividade de ordem superior, que tem por conteúdo a direção suprema e geral do
Estado, tendo por objetivos a definição dos fins últimos da comunidade e a
coordenação das outras funções à luz desses fins[4];
referira-se ainda o contributo dado pelo Professor Freitas do Amaral, que
considera que o objeto da política são as grandes opções que o país enfrenta ao
traçar os rumos do seu destino coletivo, a função legislativa corporiza as
opções vencedoras e a função administrativa dá-lhes execução.[5]
O
Professor Marcelo Rebelo de Sousa e o Professor André Salgado de Matos, num
propósito de destrinça entre a função administrativa por um lado, e a função
política e legislativa, por outro lado, propugnaram que a função política e a
função legislativa são ambas funções primárias do Estado-coletividade e visam
“a realização das opções sobre a definição e a prossecução dos interesses
essenciais da coletividade”; a função administrativa possui, neste seguimento,
um caráter secundário, consistindo “na sua subordinação às funções primárias,
que se traduz na não interferência na formulação das escolhas essenciais da
coletividade política, na necessidade de que as suas decisões encontrem fundamento
em tais escolhas e de que não as contrariem”. [6]
Em
geral, as posições doutrinais convergem sobre a atribuição da qualificação de
atos políticos apenas a atos dos órgãos superiores do Estado, que visam a
definição primária dos seus fins e interesses primaciais, qualificando como
administrativa a atividade secundária tendente a satisfazer necessidades
coletivas previamente definidas por via legislativa. A atividade administrativa
funciona, assim, a jusante da função política.
A
forma do ato administrativo em nada prejudica a sua impugnabilidade contenciosa
(artigos 268.º/4 da Constituição da República Portuguesa, e artigo 52.º/1 e 2
do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Embora, normalmente, um
ato administrativo não esteja contido num ato normativo, todavia, o mesmo pode
aparecer “travestido” de tal. Falamos de atos materialmente administrativos sob
a forma legislativa.
A
doutrina e os tribunais administrativos sustentaram, a par de um critério
material, um critério formal ou normativista enquanto critério fronteira e
distintivo. Todavia, este critério encontra-se hoje desatualizado, e sem grande
acolhimento. A lógica, nesta sede, será a de uma identificação entre função
política e legislativa com a sua expressão normativa; assim sendo, à luz desta
concepção um ato do poder é um ato administrativo, contenciosamente sindicável,
se for um ato individual e concreto, ainda que sob a forma legislativa, e será
um ato da função política e legislativa, como tal inimpugnável perante os
tribunais administrativos, se for um ato normativo que dá corpo a essas
escolhas políticas. A distinção entre norma e ato centrar-se-á na
determinabilidade dos destinatários do mesmo.
Como
defende o professor Viera de Andrade, o modelo normativista com base em leis
gerais e abstratas, adaptou-se às novas realidades e exige cada vez mais um
aperfeiçoamento caso a caso, isto é, exige uma ponderação mais concreta de
interesses e valores. “Ora, na atualidade vem sendo abandonado o entendimento
clássico que liga os tradicionais conceitos de “generalidade” e de “abstração”
à caraterização da norma jurídica, nenhuma disposição da C.R.P obrigando aliás
a que o ato legislativo envolva necessariamente normas gerais e abstratas”[7].
O
Supremo Tribunal Administrativo tem seguido este mesmo entendimento, compreendendo
que para aferir da materialidade de um ato legislativo o necessário não é ver
se ele é abstrato e concreto porque hoje um ato legislativo não é
necessariamente isto (vejam-se os atos gerais ou leis-medida, em que a
individualidade e a concretude estão presentes por força de uma necessidade de
intervenção direta do poder legislativo na gestão político-administrativa). O
necessário é ver se o ato impõe uma opção política primária ou não. A
materialidade vence a normatividade.
Citando
em parte o Professor Mário Aroso de Almeida, “a materialidade do ato
legislativo não se confunde com o caráter geral e abstrato das determinações
nele contidas”, sendo que, se pese embora e por regra, “a intencionalidade
própria da função legislativa se tenda a exprimir na emissão de regras de
conduta, de caráter geral e abstrato” também “é verdade que é frequente o
fenómeno da aprovação de atos legislativos, que embora exprimam uma opção
política primária, inovadora, introduzem uma ou mais determinações de conteúdo
concreto”, pelo que, “o exercício da função legislativa só tendencialmente se
concretiza na emanação de normas gerais e abstratas”, já que “decisiva é a
intencionalidade do ato, o facto de introduzir opções políticas primárias” e
“quando isso suceda, temos um ato materialmente legislativo, ainda que as
opções nele contidas tenham conteúdo concreto”. De certo, só estaremos perante
um ato administrativo, quando praticado o ato sob a forma de diploma
legislativo, se o comando em causa exprima o exercício de competências administrativas.
Um
critério coadjuvante tem sido igualmente proclamado pela jurisprudência;
falamos do critério do caráter inovador das opções políticas. As opções
políticas consistem nas grandes opções destinadas à melhoria, preservação e
desenvolvimento de um determinado modelo económico e social, e por sua vez, os
atos praticados no exercício da função administrativa tratam de executar
escolhas políticas prévias. Neste terreno não existe espaço à inovação. Com
efeito, os atos políticos definem novos parâmetros normativos para o futuro, e
os atos administrativos pressupõem sempre a aceitação, mesmo que só implícita,
de que esses parâmetros já existiam e vigoravam ex ante.
Em
conclusão, podemos dizer que é de adotar um conceito restrito de atos
políticos, justificado por imperativos constitucionais, como o princípio
constitucional da tutela jurisdicional efetiva (artigo 268.º, nºs 4 e 5 da
Constituição da República Portuguesa). Só um conceito concebido em tais termos
não colide com o Princípio do Estado de Direito. A dificuldade de traçar com
clareza a fronteira entre a função política e a função administrativa tem
potenciado a tendência de se procurar judicializar a função política e
legislativa do Governo e dos restantes órgãos de soberania. Outra questão sensível
é a seguinte: ao qualificar-se um ato materialmente administrativo como
político, permite-se uma inaceitável isenção do Executivo à jurisdição
administrativa, restringindo-se injustificadamente o direito de acesso aos
Tribunais.
Os
contornos pouco delineados do ato político causam diversos problemas no
respeitante à área dos direitos fundamentais dos cidadãos. Perante a
inexistência de um conceito concreto de ato político, serão, pois, os tribunais
administrativos a moldar perante cada litígio, os contornos da realidade em
causa, sendo de questionar até que ponto é que esta situação não consubstancia
uma afronta à segurança jurídica. Dando-se por ponto assente que a teoria do
móbil político[8]
não tem hoje qualquer expressão e qualquer fundamento, não nos remetendo à
mesma, não deixa de ser importante problematizar até que ponto é que deixar no
rol dos assuntos do dia dos tribunais administrativos, decisões que de
particular têm o facto de serem próximas de direitos, liberdades e garantias
pessoais dos cidadãos, sem qualquer parâmetro de referência, não pode
constituir um abuso de poder, e um exercício inaceitável do poder
jurisdicional. Certo é, que a margem para casos de impunibilidade é elevada; a
identificação da função política com a prossecução de interesses essenciais da
comunidade, traça uma linha de distinção algo subjetivista. Os tribunais,
recorrendo a chavões e enunciados genéricos sobre o conceito de função política
concluem pelo caráter político do ato em análise e, consequentemente, constatam
a sua isenção à jurisdição administrativa.
Uma
análise da questão que mantivesse a integridade dos princípios constitucionais,
passaria por uma ponderação séria de todos os critérios que aqui se expôs: o
critério material, o critério formal, e o critério do caráter inovador. Utopicamente,
a solução passaria por uma definição dada pelo legislador.
Acrescente-se
ainda que é imperioso que se estabeleça uma uniformização jurisprudencial.
Fundamental é que não se faça competições e sobreposições entre critérios, no
sentido de lançar mão a um quando isso revelar especial interesse, e lançar mão
de outro, seguindo esta mesma lógica, sob pena de num mesmo Tribunal
constatar-se uma discrepância absoluta na fundamentação dos litígios a que este
é chamado a decidir.
Bibliografia:
· DE
ALMEIDA, Mário Aroso, Manual de Processo Administrativo, Almedina,
2013.
· DA
SILVA, Vasco Pereira, O contencioso administrative no Divã da Psicanálise –
Ensaio sobre as Ações no Novo Processo Administrativo.
· ANDRADE,
José Carlos Vieira, A Justiça administrative, 10º edição, Almedina, 2009.
· Jurisprudência:
§ Acórdão
do Supremo Tribunal Administrativo, 20/11/2014, processo 09/49;
§ Acórdão
do Supremo Tribunal Administrativo, 23/09/2003, processo 01087/03;
§ Acórdão
do Supremo Tribunal Administrativo, 23/03/2011, processo 0956/10;
§ Acórdão
do Supremo Tribunal Administrativo, 20/05/2010, processo 0390/09;
§ Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 23/10/2014, processo 0725/14;
§ Acórdão
do Supremo Tribunal Administrativo 23/08/2006, processo 0816/06.
[1] Sem prejuízo de alguns
autores integrarem no âmbito da função política, a função legislativa.
[2] Marcelo Caetano, Manual
de Direito Administrativo, volume I, 10ª edição., Coimbra Editora, página 8.
[3] Marcelo Rebelo de
Sousa, Lições de Direito Administrativo, Volume I, 1999, página 10.
[4] Sérvulo Correia, Noções
de Direito Administrativo, volume 1ª, página 30.
[6] Marcelo Rebelo de Sousa
e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 2006, pp. 36-38.
[7] Gomes Canotilho e Vital
Moreira- CRP Anotada- 3ª edição, página 502.
[8] Segundo esta teoria, bastava o poder executivo,
autor do ato, considerar que o mesmo tinha sido motivado por considerações de
ordem política para que fosse considerado político. Esta visão foi largamente
criticada, devido ao abuso de poder intrínseco e flagrante impunibilidade.
Mário Esteves de Oliveira pergunta o seguinte: “Se se admite que o próprio
executivo determine o que é um ato político e o que é um ato administrativo,
para quê chamar teoria a algo que depende de puro arbítrio?”
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